彭某借用湖北某公司资质承接工程，湖北某公司任命彭某担任项目部经理，并出具法人委托书，载明：委托彭某为湖北某公司委托代理人，办理某地城网及农网改造工程有关事宜，被授权限为参与电力工程报名、投标、业务洽谈、签订工程合同、组织施工、办理结算事宜。
由于彭某缺乏资金，找到李某出资共同完成工程，双方签订《出租合同书》，载明“共同完成电力网改工程，双方签订《出资合同书》，载明：“甲方李某，以现金出资150万元，占公司55%股份，乙方彭某，以某地的工程量以及现有的固定资产、已完工工程盈余计50万元出资，占公司45%股份”。
李某按约出资117万余元后由于项目仍缺乏资金，李某退伙，经结算，彭某出具借条载明“今借到李某124万余元，计息从2018年1月1日起，按年息20%计息”。
李某向法院提起诉讼，请求湖北某公司作为被挂靠单位支付欠付金额，一审法院以彭某向李某借款属职务行为，湖北某公司作为施工单位应对外承担责任为由，判决湖北某公司返还借款。湖北某公司不服一审判决，提起上诉。二审判决以彭某对外借款的行为属职务行为，由此产生的民事责任由湖北某公司承担为由维持原判。
湖北某公司不服二审判决，委托我所律师提起再审，再审法院以遗漏关键当事人为由将本案发回重审，重审法院认为彭某与湖北某公司为挂靠关系，授权书中授权事项明确，因为彭某不构成职务行为，彭某的借款行为是基于双方签订的《出资合同书》，且明知是将投资款转换为借款，湖北某公司也未出具任何文件令李某相信彭某具有代理权，故也不构成表见代理，判决驳回李某对湖北某公司的诉讼请求。
【代理意见】我们认为，本案主要争议焦点为彭某的行为是否属于职务行为，是否构成表见代理。具体而言，包括：（1）彭某与湖北某公司之间为挂靠关系，湖北某公司的授权事项明确，不包含对外借款，彭某对外借款的行为不属于职务行为；（2）彭某的行为超出了代理权限，缺乏表见代理的权利外观，而李某并非善意第三人，彭劲松出具借条、收条的行为不构成表见代理，且不论认定彭某的行为是何种性质，借款也并不具备建筑材料、设备对于工程项目的专属特殊性。
一、彭某与湖北某公司之间为挂靠关系，湖北某公司的授权事项明确，不包含对外借款，彭某对外借款的行为不属于职务行为。
彭某并非湖北某公司的员工，与湖北某公司之间没有劳动关系，为挂靠关系。彭某借用湖北某公司的资质承揽案涉工程，且彭某与李某之间的合作关系并非仅限于与湖北某公司有关联的项目，还包含有借用鄂州某公司资质承接的项目。彭某在没有楚源公司的明确授权的情况下，出具借条、收条的行为不能视为职务行为，而只能是彭某的个人行为。 且项目负责人不属于法定代表人，不论是公司内部员工还是挂靠关系，在没有公司明确授权的情况下，超越权限的行为不能认定为职务行为。
二、彭某的行为超出了代理权限，缺乏表见代理的权利外观，而李某并非善意第三人，彭某出具借条、收条的行为不构成表见代理，且不论认定彭某的行为是何种性质，借款也并不具备建筑材料、设备对于工程项目的专属特殊性。
构成表见代理，需满足行为人欠缺代理权但具有代理的权利外观、相对人有理由相信该权利外观、权利外观归因于被代理人、相对人善意无过失等要件。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。
本案中湖北某公司出具授权委托书的目的是因为涉案项目招投标程序的需要，且授权事项明确，为“参与电力工程报名、投标、业务洽谈、签订工程合同、组织施工、办理结算事宜”，并不包含对外借款，其授权范围内仅限于参与招投标、签订工程合同，结算事宜的授权也应当理解为随着涉案项目逐渐完工而产生的工程款结算，并非等同于授权其对外借款，更不能理解为对外签订借条、收条。故本案中彭某并不具备表见代理的权利外观。
另一方面，李某作为经常性从事商事活动的民事主体，就算其在与彭某合伙承做项目的时候不知道彭某是借用湖北某公司的资质，李某也并未尽到应有的一般注意义务，其应尽到的一般义务是向湖北某公司核实，而且与李某、彭某之间存在密切的投资关系的人员均知晓彭某并非湖北某公司的职工，是借用湖北某公司以及鄂州某公司的资质承接项目，李某并未尽到应有的一般注意义务，不能认定为善意第三人。
【判决结果】重审法院判决，驳回李某对湖北某公司的诉讼请求，二审维持原判。
【裁判文书】重审法院认为，本案争议焦点为彭某出具借条的行为能否认定为湖北某公司行为的问题。
重审法院认为，首先，彭某不构成职务行为。彭某与湖北某公司签订《项目承包协议》及法人授权委托书，彭某借用湖北某公司资质承包电力工程项目，约定由彭某缴纳风险保证金，且彭某与他人签订的合同所产生的债务，概由彭某负责履行，双方形成挂靠关系，授权委托书中亦明确了彭某的被授权限，因此，彭某对外借款的行为不构成职务行为。
其次，彭某不构成表见代理。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效。本案中，李某向彭某借款，湖北某公司未向彭某出具任何文件能让李某有理由相信彭某有代理权，反而该借据的产生，是李某与彭某签订了《出资合同书》，双方共同承接项目，后因合伙需继续投资，李某提出退伙并经双方结算，将投资款转为借款形成借据。李某是明知与彭某是合伙关系，也明知其出具的款项的用途是与彭某合伙投资电力网改工程。综上，彭某出具收条、借条的行为，既不是湖北某公司的职务授权，也不构成表见代理，故湖北某公司对李某不承担民事责任，
因此，本院对李某主张湖北某公司还款的诉讼请求依法不予支持。
【案例评析】一、建设施工挂靠关系中，挂靠人对外借款，是否属于职务行为？
关于《民法典》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”应当如何理解的问题，一般认为构成职务行为需具备以下要件：1.职务行为人必须是法人或非法人组织的工作人员；2.职务行为人实施的职务行为必须是其职权范围内的事项；3.必须以法人或者非法人组织的名义实施职务行为；4.必须为法人或者非法人组织的利益实施职务行为。
本案中，彭某并非湖北某公司员工，湖北某公司出具的授权委托书中的授权事项并不包含对外借款，且彭某对外借款的目的是为了个人利益，故彭某对外借款的行为不能认定为职务行为。
二、建设施工挂靠关系中，挂靠人的行为是否构成表见代理？
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定以及《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，同时，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。
本案中，湖北某公司出具的授权委托书中的授权事项并不包含对外借款，另一方面，彭某与李某签订《出资合同书》，李某的投资款是返还此前合伙人的退伙结算费用，而此前合伙人在本案中均陈述明确知晓彭某是借用湖北某公司的资质承接工程，且李某也并未尽到一般的注意义务，并未向湖北某公司核实，故李某不属于善意第三人，彭某也不具有表见代理的权利外观，故彭某对外借款的行为不构成表见代理。
【结语和建议】实践中建筑施工企业出借资质的情况比较常见，虽法律规定建筑施工企业出借资质的行为违法，应当受到行政处罚，但不能因其行政违法性质导致其承担不应承担的民事责任，若实际施工人无法履行付款义务时均由出借资质的建筑施工企业对外承担责任，将导致建筑施工企业，尤其是小微民营企业遭遇巨大的生存压力。
建议建筑施工企业在经营过程中遇到涉及出借资质纠纷时，或在拟签订出借资质的内部承包协议时，应当尽早向专业律师寻求帮助，以尽可能减少纷争，维护自身权益。就本案而言，涉案授权委托书中的授权事项明确具体，以及存在案外人陈述佐证第三人是否善意，从而认定了借款人的行为性质不属于职务行为或是表见代理，避免了建筑施工企业对外承担不应承担的债务。
