重庆市璧山区人民法院于2018年10月9日作出民事裁定书，裁定受理甲公司破产清算一案，并于2018年10月22日作出《决定书》，指定重庆志同律师事务所（以下简称：志同所）担任其破产管理人。
乙公司从某银行受让了对甲公司的债权，在债权申报期间，乙公司向甲公司管理人申报债权，2020年12月10日，甲公司管理人向乙公司送达《关于债权确认补充说明》，对乙公司享有抵押权的范围进行了明确，明确对于已办理了抵押登记的厂房及房产乙公司享有优先受偿权，办理抵押登记时未取得房产证而无法做抵押登记的4000平方米的二期厂房及土地上其他构筑物不应纳入乙公司优先受偿权范围。对此，乙公司依法向管理人提出了书面异议，管理人对于乙公司异议未采纳。
2021年1月，乙公司依法向重庆市璧山区人民法院提出破产债权确认之诉，请求确认乙公司对甲公司位于璧山区某街道4万平方米的土地使用权及共计1万平方米的房屋（含4000平方米未办理产权登记证的房屋）及土地上的其他构筑物依法享有优先受偿权。
志同所作为甲公司破产管理人，指派本律师代理甲公司参与本案诉讼。
一审法院认为，关于本案中相关优先受偿权，重庆市第一中级人民法院2017年已依法进行了审理，具有法律约束力，因此，本案对此不再审理。另外，因为甲公司与某银行对抵押物作了特别约定，应以抵押合同为准，所以，对于土地上的其他房屋700平方米及附属设施、林木等不属于甲公司与某银行贷款的抵押物，乙公司要求享有优先受偿权的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持，驳回了乙公司的诉讼请求。
乙公司不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，二审法院认为，由于本案诉争的事实发生在民法典施行前，应当适用该法律行为发生时的法律及相关司法解释的规定，依据物权法相关规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，故对于乙公司要求对未办理抵押登记的甲公司名下的其他财产享有优先受偿权的诉讼请求不予支持，最终驳回上诉，维持原判。
【代理意见】我们认为，抵押权人享有优先受偿权的范围，应当以他项权证登记为准，甲公司的二期厂房、其他无证房产、林木等因未办理抵押登记，乙公司不应享有优先受偿权。
一、抵押权人应以他项权证登记内容为准享有优先受偿权
（一）某银行与甲公司是以建筑物5000平方米办理的抵押登记，一并抵押的范围仅限于该建筑物占用范围内的建设用地使用权，而不能任意扩大到土地上其他未办理抵押登记的二期厂房、其他房屋、附属设施、林木等
他项权证上明确记载：某银行与甲公司是以建筑物5000平方米办理的抵押登记，他项权证中并未记载土地使用情况，根据《民法典》第397条第一款、原《物权法》182条第一款、原《担保法》36条第一款，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”双方以建筑物5000平方米办理了抵押登记，因此一并抵押的范围仅限于该建筑物占用范围内的建设用地使用权，而不能任意扩大到土地上其他未办理抵押登记的二期厂房、其他房屋、附属设施、林木等。
（二）重庆市第一中级人民法院2017年510号民事判决书第三项判决，明确了某银行按他项权证享有优先受偿权
以上民事判决书已依法生效，具有既判力，该判决书确认的事实以及判决内容应作为本案认定相关事实的依据，该判决书第三项已明确了某银行按他项权证享有优先受偿权，乙公司享有优先受偿权范围也应以该判决为准。
二、乙公司对于二期厂房4000平方米、其他房屋700平方米和附属设施的拍卖价款不享有优先受偿权
某银行与甲公司于2015年5月27日签订的《抵押合同》第17.2条明确约定：“甲公司提供其位于璧山区某街道的土地和厂房抵押，厂房面积5000平方米，在建工程4000平方米，......甲公司承诺在建工程4000平方米达到办证条件后及时办理房地产权并立即抵押登记。”但该在建工程4000平方米（即二期厂房）一直未办理在建工程抵押登记、也没有办理房产抵押登记。故某银行和乙公司对该二期厂房4000平方米的拍卖价款不享有优先受偿权。
而对于其他房屋700平方米和附属设施，双方也从未办理过抵押登记。且重庆市第一中级人民法院（2017）510号民事判决书第三项判决，明确了某银行按他项权证享有优先受偿权；而在他项权证中，也并未就二期厂房4000平方米、其他房屋700平方米、附属设施进行抵押登记。
因此，乙公司对于二期厂房4000平方米、其他房屋700平方米、附属设施的拍卖价款不享有优先受偿权。
三、乙公司对于甲公司林木拍卖价款不享有优先受偿权
依据当时施行的《担保法》第42条的规定，以林木抵押的，双方应当在县级以上林木主管部门办理抵押登记。对于甲公司厂区所有的林木，某银行与甲公司在签订抵押合同时，并未约定将林木进行抵押，也未办理抵押登记。故某银行和乙公司对于林木不享有优先受偿权。
四、本案其他事实
由于甲公司已经人民法院宣告破产，职工债权总金额500多万元，涉及职工人数达60多人，目前职工债权清偿率不到30%，其他税款债权、普通债权就更没有办法清偿。
综上所述，请求驳回乙公司一审诉讼请求及上诉请求。
【判决结果】一审、二审法院判决均驳回了乙公司的诉讼请求。
【裁判文书】本案争议焦点：乙公司是否对甲公司位于璧山区某街道4万平方的土地使用权及共计1万平方的房屋（含4000平方未办理产权登记证的二期厂房）及土地上的其他构筑物依法享有优先受偿权
一审法院认为，根据《民法典》397条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《民法典》464条规定“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”《民法典》470条规定，“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”根据上述法律条款的规定，应当允许当事人对担保财产作出特别约定，符合合同的当事人主义原则。即当事人对于相关抵押物可以进行特别约定。就本案而言，《抵押合同》是双方当事人自愿对抵押物边界作了一致和具体明确的表达，且该行为不违背法律规定，不违背公序良俗。根据《民法典》第7条“民事主体从事活动，应当遵循诚实信用原则，秉持诚实，恪守承诺”，因此对于抵押物清单中载明的抵押物外，其他则不属于涉案贷款特别约定的抵押物，乙公司继受的某银行的抵押权，即房地证中所载明的5000平方米房产、4万平方米土地使用权，在建工程4000平方米。关于上述优先受偿权，重庆市第一中级人民法院2017年已依法进行了审理，具有法律约束力，因此，本案对此不再审理。另外，因为甲公司与某银行对抵押物作了特别约定，应以抵押合同为准，所以，对于土地上的其他房屋700平方米及附属设施、林木等不属于甲公司与某银行贷款的抵押物，乙公司要求享有优先权诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持，驳回了乙公司的诉讼请求。
二审法院认为，由于本案诉争的事实发生在民法典施行前，应当适用该法律行为发生时的法律及相关司法解释的规定。本案中，本院2017年510号民事判决所确认的某银行享有优先受偿权的范围系甲公司名下位于璧山区某街道的土地和厂房（房产证、他项权证），该民事判决虽未明确某银行享有优先受偿权的土地及房产的具体的范围，但依据《物权法》第14条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”16条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”17条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”187条的规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”乙公司享有的抵押权应当自登记时设立，鉴于本案他项权证仅记载了5000平方房屋的位置及面积，故对于乙公司要求对未办理抵押登记的甲公司名下的其他财产享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。
二审驳回上诉，维持原判。
【案例评析】一、设立抵押权，应当订立书面抵押合同，抵押财产应当以抵押合同为准
《民法典》第400条规定“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。据此，设立抵押权，应当订立书面抵押合同，抵押财产应当以抵押物清单为准。
二、以建筑物及在建工程作为债权抵押担保的，均应办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立
《民法典》第397条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第402条规定“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”在建工程未进行抵押登记的，抵押权人无权对该在建工程享有优先受偿权。
三、以林木作为债权抵押担保，也应依法进行抵押登记
《民法典》第395条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”由此规定可知，林木作为地上附着物，要作为债权的抵押担保，抵押人及抵押权人同样需要签订抵押合同，并同时需要在林业主管部门办理抵押登记，否则抵押合同不生效。
【结语和建议】本案主要涉及到在建工程及林木抵押问题，根据民法典规定，设立抵押权，应当订立书面抵押合同。若涉及第395条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。建议抵押权人在与抵押人确定用：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；海域使用权；正在建造的建筑物、船舶、航空器等作为债权抵押担保的，应依据法律规定在相关部门办理抵押登记，否则将会对抵押权人实现抵押权权产生巨大的影响。本案中某银行若及时办理在建工程及林木抵押登记，那么从某银行受让债权的乙公司抵押权受偿范围将会不一样。
