2008年6月，某市国土资源局向河南某公司签发了《国有土地划拨决定书》，将该公司厂区内的一宗土地由工业用途改变为住宅用途，规划建设8栋6层安置房，后市城乡规划局批准将原规划更改为6栋6层住宅和1栋33层高层住宅，2013年高层住宅建设到五层。期间，河南某公司向市土地储备中心申请收回案涉宗地，市政府决定收回该宗国有建设用地使用权。2014年6月，市城乡规划局某区分局（以下简称规划分局）发现河南某公司未取得《建设工程规划许可证》，下达了《责令停止违法行为通知书》，之后规划分局向市国土资源局某区分局（以下简称国土分局）发函，要求对该违法建设项目施工现场进行查封并制止其违法建设行为。时任国土分局副局长的曹某某收到该函后，调取相关材料，研究认为案涉宗地政府已经收储，不存在土地违法，未采取执法措施。2011年8月至2013年4月期间，河南某公司将在建的高层对外预售，共计收取张某等27人的购房定金400余万元。
区检察院对曹某某立案查处，认为曹某某在接到协查函后，玩忽职守没有采取查处、制止违法行为等法定职责，造成河南某公司实际对外预售房屋，并在收取购房定金后土地被收储，造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，应予惩处。
区法院一审判决被告人曹某某犯玩忽职守罪，曹某某上诉，中级法院二审维持原判，曹某某申请再审，省高院指定中级法院再审，中级法院再审判决撤销原一、二审判决，发回区法院审理，区法院重审一审判决被告人曹某某无罪。
【代理意见】辩护人认为，河南某公司在划拨土地上建设高层住宅楼不属于土地违法，土地主管部门对向社会预售安置房的行为没有法定的查处职责，被告人曹某某不存在玩忽职守行为，原一、二审认定曹某某犯玩忽职守罪是错误的，法院再审应改判曹某某无罪。
一、河南某公司在住宅用地上建造住宅符合土地规定用途，将安置房对外出售的违规行为并不能改变房屋系安置房的法律属性，并非是对商业房销售
（一）该公司占用案涉土地建设安置房经政府部门依法批准，手续合法，不存在“违法占地、违法使用”的情形
国土资源部《查处土地违法行为为立案标准》规定，非法占用土地是指单位或者个人未经批准擅自占用土地、采取欺骗手段骗取批准占用土地以及超过批准的数量多占土地的违法行为。该公司占用该土地建设安置房是经市政府及市国土资源局批准的，该公司是合法占地用地，同时建设33层住宅楼符合城市规划方案，且经市城乡规划局批准。所以，认定该公司违法占地用地没有事实依据。
（二）该公司建设住宅用房，并未改变土地用途
《土地利用分类国家标准》将住宅用地分为城镇住宅用地和农村宅基地。《城市房地产开发经营管理条例》第十二条规定：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”案涉地块划拨作为住宅用地，建造安置住宅楼的行为依法合规。违规对安置性住宅楼预售行为，并不能改变案涉房屋的属于安置房属性，并不能以此就认定是商品房出售，从而认定改变了土地用途。
二、认定被告人曹某某具有对河南某公司“在划拨土地上建设的房屋向社会预售”的违法行为履行其查处、制止的法定职责，没有事实和法律依据
国土资源部《查处土地违法行为立案标准》将土地违法行为分为六大类45种情形，其中第二大类是非法占地，共11种情形，涉案地块不符合违法占地情形，国土部门不予立案的行为没有违反法律规定。将在划拨土地上建设的安置房向社会预售是一种违法行为，应由房地产行政主管部门处理，不属于土地违法行为，国土部门无权查处。
三、国土部门对河南某公司案涉违法行为没有法定监管和处理权力
（一）该公司未办理相关许可证件就开工建设的行为，属于违法建设，应当由规划部门进行查处，规划部门致函国土部门，要求国土分局对违法建设项目进行查封并制止其违法建设行为，没有法律依据
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”。该公司未办理建筑工程施工许可证就开工建设的违法行为违反了《城乡规划法》等法律，应当由市城乡规划部门进行查处。并且在2013-2014年期间，市住建局与市城乡规划局已经分别对该公司的违法行为作出了行政处罚，同时规划分局查封了该建设项目。
（二）河南某公司将安置房对外预售属于扰乱房地产市场秩序的行为，应当由房地产行政主管部门进行监管，不能将其归于国土部门的职责范围
《经济适用住房管理办法》第五条规定：“县级以上地方人民政府建设或房地产行政主管部门负责本行政区域内经济适用住房管理工作。”《商品房销售管理办法》第五条规定：“直辖市、市、县人民政府建设行政主管部门、房地产行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内商品房的销售管理工作。”该公司按住宅用地建设并不违反土地管理法，但在建设过程中向不具备购买安置房资格的主体销售房屋的行为，扰乱了房地产市场经营和管理秩序，应当由房地产行政主管部门予以监管并查处。
（三）国土分局无权调查处理河南某公司是否向社会公众销售住宅房
国务院发布的《国务院办公厅关于印发国土资源部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》中，对国土资源部的职责作出了详细规定，所列的十六条职责都是围绕国家土地等资源进行的划分，没有一项是对地上建筑物或房地产销售公司的内部事务进行监管的职责规定。
公诉机关指控的主要理由就是国土分局没有对该公司对外预售安置房进行立案处罚，但作为国土部门，其无权调查安置房的买受人是否具备购买资格，没有对房屋预售合同、收取的房屋预售金、公司财务账目等公司内部经营、销售凭证进行检查的法定权力。
四、国土分局接到协查函时，案涉土地已被市政府收储，河南某公司既未实施土地违法行为，收储的土地也还没有出让，土地出让金没有流失
（一）案涉土地被市政府收储，该公司已经不再是土地使用权人，也未实施土地违法行为
2008年，市政府批准案涉土地用途变更为住宅用地。2010年，市规划局批准将原8栋多层楼房调整为6栋多层和1栋33层高层住宅楼。为了商业开发的需要，市政府收回该公司的建设用地使用权，前期该公司是在合法取得的土地上建设，后期市政府收回土地后未改变收储前土地利用状况，收储后该宗土地及地上附属物的权属主体是政府(国有)。国土分局收到协查函时，该公司已经不是案涉标的权属主体。国土分局认定不存在土地违法，不需要立案查处的决定符合法律规定。
（二）土地使用权被市政府依法收回，土地使用权尚未出让，土地出让金没有流失
市政府收回划拨土地使用权后，纳入土地储备库尚未出让，等出让时自然会收取相应的土地出让金，所以认定土地出让金损失2320.12万元是错误的。
五、不存在因买房人权利不能实现、损害国家机关声誉和造成恶劣社会影响的损害结果
买房人的购房款能够通过起诉等多种方式予以救济，不能认定为经济损失。没有证据证实国家机关的声誉受到损害，而且“严重损害国家声誉”的规定已经被两高最新的司法解释删除，不应当作为裁判依据。没有证据证实产生了恶劣的社会影响。
综上所述，原一审、二审判决认定曹某某有罪是错误的，重审应做出无罪判决。
【判决结果】判决被告人曹某某无罪。
【裁判文书】法院认为：河南某公司在划拨土地上没有缴纳土地出让金的情况下进行住宅建设，并没有改变城乡住宅的用途；对未取得建设工程规划许可或未按照建设工程规划许可的规定进行建设，未取得建设工程施工许可证或未按照建设工程施工许可证的规定进行建设的及违法预售调查处理，根据相关规定，由国土资源局以外的其他部门调查处理，法律法规没有对国土资源局授予制止、查处“在划拨土地上建设房屋向社会预售”的法定职责；涉案土地已被政府收储，土地出让金损失2320.12万元的情形并不存在。综上，公诉机关三项指控均不成立，不予支持，被告人及其辩护人辩称被告人无罪的意见成立，法院予以采纳。
【案例评析】原一、二审均判决被告人曹某某有罪，申请再审，辩护难度是相当大的。辩护律师只有从各个方面提出更充分详尽、有理有据的辩护意见，才有可能撼动已经生效的判决。玩忽职守的行为方式多样、涉及面广，在不同的领域、不同的部门，有不同的职责规定，在具体处理玩忽职守案件时，必须严格按照有关法律规定，对照实际情况进行分析。“河南某公司在划拨土地上建设的房屋向社会预售的行为”应由哪个行政主管部门查处？国土资源主管部门是否有查处的法定职责？被告人曹某某是否是具有查处职责？等等，以上问题的论述，需要从土地管理法、城乡规划法、房地产管理法等不同部门法的角度去论证分析，这样才能捋清法定职责，律师的辩护即从以上几个方面展开。
【结语和建议】本案是一起较为典型的“行刑交叉”案件，行政部门法繁多，行政主管部门之间存在行政权的交叉问题，把这些行政法律关系捋清楚，才能达到好的辩护效果，这就要求刑事律师不仅要对刑事法律烂熟于胸，也应对行政部门法予以充分掌握，只有这样才能对“行刑交叉”案件进行有效辩护。
