一、玩忽职守罪
1.2016年5月至2021年6月，时任某市水利局驻市行政审批大厅窗口负责人的同案两被告人在无第三方协议和未征求相关部门意见的情况下，经主管副局长吴某某审批，违规为某河A县段五个标段企业办理了7个采砂许可证，内含耕地、林地、草地、交通运输用地、水域及水利设施用地，因采砂企业进场作业侵害第三方利益，致使第三方多次上访，造成特别恶劣社会影响；经价格认证恢复土地原貌造价为3263.91万元，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重。
2.2016年至2019年吴某某主管下的水政水资源处、水政监察支队负责人每月巡查河道时履职不力，未及时发现超采滥采现象。后某河A县段非法采砂问题被中央电视台曝光。经鉴定，超采总量为481.66万立方米，造成经济损失3.7亿元，情节特别严重。
二、受贿罪
2016年8月至2019年6月期间，吴某某利用职务便利，在某河A县段巡查工作、协调处理央视曝光事件、办理采砂许可证等方面为他人提供帮助，非法收受他人给予的现金7.5万元、购物卡6张（价值0.6万元），共计8.1万元，案发后已上交某市监委。
一审判决被告人吴某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
【代理意见】对一审判决认定上诉人触犯玩忽职守罪、受贿罪罪名没有异议。我们认为存在三个争议焦点：一是一审未认定上诉人构成投案自首有误；二是一审针对行政服务大厅窗口有无实质审查义务、犯罪导致3263.91万元和3.7亿元经济损失、央视曝光非法采砂的外市B县区域与本案关联性等认定事实不清；三是A县政府请求上诉人吴某某协调水利厅的3万元及下乡扶贫收受的2万元用于公务支出的金额不应计入受贿金额。请求撤销一审判决对吴某某判决内容，发回原审人民法院重审或查明事实后迳行改判从轻、减轻量刑。
一、应认定上诉人系全案投案自首
一审认为吴某某等被告人“在庭审最后陈述阶段虽口头表示自愿认罪，但在公诉人对其讯问阶段、举证质证阶段，均不承认指控的犯罪事实，故上述被告人虽系主动到案，但不能认定为自首或者坦白”显系错误认定。应依照刑法关于自首的规定和刑诉法保障上诉人庭审自我辩解权利的规定，综合上诉人监委到案经过、如实供述悔过、前后供述一致和庭审最后陈述自愿认罪悔罪的客观情况，认定上诉人系全案投案自首，并予以从轻或减轻量刑。
吴某某经监委电话传唤后主动到案，自书材料如实坦白交代纪委监委尚未掌握的受贿事实；首次笔录显示系主动投案自首，交代所有受贿事实；此后的多次笔录交代一致且与查实事实相同；监委《审查（调查）报告及请示》表述在初核期间，上诉人到市纪委主动交代受贿的违纪违法事实且已积极退缴；起诉建议书和起诉意见书认定了上诉人主动交代受贿、如实坦白玩忽职守的违法事实，具有深刻悔罪表现，已积极退赃，建议依法从轻减轻处罚。
我们认为：《刑事诉讼法》第三十三条规定了被告人享有自行辩护权，吴某某在公诉人讯问、质证阶段的当庭辩护和对存疑证据的正当辩解是其法定诉讼权利，该权利应受保护。况且，上诉人作为水利系统专业人士在庭审的讯问、质证程序中仅就个别业务细节问题申辩，其目的和内容也均为辩解性质，在整个庭审过程中吴某某始终表示认罪认罚，并未否认案件事实更没有翻供。该等自行辩解与坦白自首和认罪悔罪之间并不相互矛盾和排斥。依照“自首与立功的司法解释”和《刑法》第六十七条规定，应认定自首并可以从轻、减轻处罚。
二、一审判决对“多因一果”的案件事实部分认定事实不清、证据不足
（一）关于行政大厅水利窗口职责的认定事实不清
此案危害结果的发生是由于多级、多个政府及政府工作部门的多重原因造成的。一审不计其他过错事实不分过错大小的判定上诉人承担全部后果，不符合“罪刑相适应”的刑罚原则。
关于行政许可涉及A县县委县政府已经组织采砂各标段拍卖、A县水利局初核呈报采砂许可申请材料、市行政大厅窗口合规性形式审查、上诉人吴某某的分管副局长签批四个层面的程序；关于巡查监督至少涉及A县水利局属地每日巡查、市水利局每月巡查、发现问题汇报上诉人吴某某的三个层面程序。该问题焦点在于市行政大厅水利窗口的职责范围是否限于合规形式审查，是否必须征求其他部门意见。水利窗口《业务指导规范》和行政大厅《指南》《河道采砂管理办法》、县委办《采砂权出让实施方案》、市行政服务大厅制度文件手册、县政府及县委《常务会议纪要》均显示A县当地政府大力支持采砂经营权拍卖，且已将县水利局、县国土局、县农业局、县环保局主要领导均作为“A县某河河道采砂管理领导小组”成员，已印证无需征求耕地等相关其他部门意见，能够证明行政大厅窗口没有实质性审查义务也无需再向其他政府职能部门征求意见，但一审判决没有就对此应否采信的问题予以任何分析评判，属于认定事实不清。
（二）关于玩忽职守导致损失金额的认定事实不清
一审认为上诉人“未按规定履行职责，违规批准采砂许可证给国家造成3263.91万元经济损失，引起群众多次上访，情节特别严重；在履行巡查河道巡查职责时严重不负责任，致使超采、滥采现象严重，造成3.7亿元经济损失”。信访、央视曝光与主管副局长吴某某的行政审批与监管行为无刑法上的必然因果关联；上访、信访的时间与内容的针对性并非指向本案时间段内所涉及的行政许可与河道巡查监管行为。
另案已经对A县水利局闫某某等人玩忽职守一案作出生效判决，其认定超采量的确定依据是《某河A县段采砂超范围问题调查报告》，证实五个标段超采总面积为84.21亩，超采总量为251533.62立方米；而本案一审以起诉书指控的四个标段超采总量481.66万立方米认定超采导致经济损失3.7亿元。同一犯罪案件的结果不应出现两种认定标准，一审对此未予证据上的法律分析与评判，显属认定事实不清。
（三）关于央视曝光区域与本案关联性的认定事实不清
央视节目曝光了某河A县段非法采砂采矿，但经比对曝光显示的道路、桥梁、采砂点大部分属于外市B县界内，与本案所涉A县界内的行政许可审批与监管无关。因此，一审判定引起央视曝光的“特别严重情节”存疑。
（四）将采矿区域有史以来的超采总量计算至本案被告人行政许可审批监管的时间段内，认定事实不清且明显有失公平公正
一审认定的诸如耕地破坏鉴定、恢复原状造价鉴定、超采区域砂料矿产资源鉴定等等指控证据均为该超采区域有史以来的总量计算，未能就本案各被告人办理行政许可的时间期限范围或负责河道巡查的职责期限范围予以甄别，属于严重的认定事实不清。
三、“公务斡旋”的3万元和“扶贫支出”的2万元不应计入指控受贿金额的8.1万元
（一）A县方面要求协调的3万元不应认定受贿
一审认定吴某某“以协调省水利厅的名义向A县水利局索要3万元”错误：一是起诉书也认可目的是“为协调河北省水利厅处理央视曝光问题”，系因公性质而非为归个人占有的非法目的；二是该3万元是A县主要领导提出来的，经由主管副县长、县水利局长共同商定的，对吴某某而言该3万元无论暂时由谁垫支其性质就是A县的公款公办。吴某某受A县官方的委托行事，只是经手人、经办人，并非收受人；三是省水利厅协调未成，本应退回闫某某但因闫某某不久后即已被留置，只能暂时保管，不久后上交。该笔不应认定为收受贿赂，更不是上诉人索贿。该“因公斡旋”的3万元应在指控受贿金额的8.1万元中予以扣减。
（二）支援吴某某下乡的2万元不应认定受贿
该2万元系闫某某看望当时下乡的吴某某，扶贫山村村委会证明、下乡成员李某、周某证言可以佐证吴某某用于了改善下乡条件且改善后的成果留存在了乡下，并非上诉人利用职务便利非法收受占为己有，该支援下乡的2万元应在指控受贿金额的8.1万元中予以扣减。
【判决结果】二审法院判决，撤销一审判决对被告人吴某某判项，改判吴某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
【裁判文书】二审法院认为原判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实和量刑不当，应予改判。
对第一个焦点问题，二审法院认为上诉人吴某某在一审庭审中对渎职行为能够如实供述，所提出理由是对行为性质的辩解，结合市监察委出具的到案说明，均可认定自首，可从轻处罚，对上诉人及辩护人关于应认定自首的辩护意见予以采纳。
对第二个焦点问题，二审法院认为原判决认定上诉人的行为造成特别恶劣社会影响不当，本案损失特别重大，但系多因一果，不应由上诉人直接承担，上诉人及辩护人此辩护观点成立。
对第三个焦点问题，二审法院认为吴某某提起公诉前将受贿钱款主动上交，且部分用于公务支出，可从轻处罚。
综上所述，二审法院采纳了辩护人辩护意见和观点，重新认定事实后判决撤销一审判决，迳行改判。
【案例评析】一、本案一审未能认定自首，庭审中吴某某虽全部认可其此前供述，但质证阶段较多地自行解释专业性政策规定及其行为性质，公诉机关建议法院不认定被告人自首。二审开庭前市人民检察院公诉人根据辩护人申请调取并出示了纪委监委关于上诉人到案情况的说明，为二审能够认定自首打下了基础。
二、吴某某收取A县方面主要领导决定的“斡旋协调”费3万元、下乡期间直接使用收受钱款“扶贫建设”的2万元，均未能在受贿金额中扣减，但二审法院认为“公诉前主动上交”、“部分用于公务支出”，对受贿罪量刑六个月适当。
本案二审判决认定事实和适用法律无误，量刑适当，判后当事人未申请再审，检察机关未提起抗诉。
【结语和建议】本案引发几个思考：一是被告人自行辩解与是否构成自首不应矛盾；二是对“多因一果”、对媒体曝光案件是否属于情节特别恶劣后果特别严重的认定有借鉴意义；三是对“因公斡旋”不成退款和收受下乡慰问金用于扶贫开支的情节对量刑影响有参考价值。
建议探索建立职务犯罪辩护与代理过程中的辩护律师与监委、检察机关之间的切实有效的沟通机制，使得律师辩护观点意见及时达于办案单位，为办案提供有效参考，达到不枉不纵，定罪量刑适当。
