2016年4月12日，XX某建筑工程有限公司（以下简称“建筑工程公司”）与XX某煤炭储配有限公司（以下简称“煤炭储配公司”）签订《建设工程施工合同》，承包位于XX乌恰县某口岸的某煤炭储配基地一期第一阶段工程，合同价款暂定为4600万元。李某广、高某某是项目经理。开工后由于工程款不到位原因而中断施工。2017年8月15日开工，2017年10月30日停止施工。2018年1月15日，XX某建设工程项目管理咨询有限公司出具《结算审查书》，确认已经完成的工程量价款为13099864.5元。2018年6月13日，建筑工程公司与煤炭储配公司签订《协议书》，除审核确认的工程量价款13099864.5元外，再增加农民工工资已发放工资价差、漏项、完成一半未算工程量、2016年未付工人工资及利息等，双方确认完成工程总价款为1600万元。2020年XX乌恰县人民法院作出（2019）新3024民初524号民事判决书，判决煤炭储配公司向建筑工程公司支付工程款5589079.75元及自2018年8月1日起至实际付清之日止的利息。
2017年8月9日，葛某东、付某元、田某蓉签订《工程项目合伙协议》，约定以葛某东名义与建筑工程公司签订项目施工协议，合伙承包煤炭储配基地项目工程。2017年8月10日，葛某东与高某斌签订《混凝土搅拌站购销合同》，约定煤炭储配基地所有混凝土由高某斌提供。2017年8月13日，葛某东与李某华签订《施工劳务承包合同》，煤炭储配基地工程劳务承包给李某华。2019年4月17日，田某蓉确认2017年9月18日至2017年11月15日李某广向其夫妻转账5477950元，田某蓉实际支付与工程有关4582670.68元。
2020年1月3日，葛某东、付某元、田某蓉向XX克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院起诉建筑工程公司，请求判决：一、支付工程款31449294.76元；二、支付2017年12月18日至2019年9月18日利息2651568.66元，三、支付至2019年9月19日至实际支付之日的利息。2020年1月9日，XX克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院作出（2020）新30民初1号民事裁定书，冻结建筑工程公司银行账户存款3500万元。
【代理意见】作为被告建筑工程公司的代理人，律师发表以下意见。
一、被告建筑工程公司承包和施工煤炭储配基地一期第一阶段项目工程。
1、2016年4月12日，建筑工程公司与煤炭储配公司签订《建设工程施工合同》，承包位于乌恰县某口岸某煤炭储配基地一期第一阶段工程，合同价款暂定为4600万元。
2、2017年7月26日，建筑工程公司项目经理李某广带着施工员汪某能、材料员梁某公、司机杨某从哈密前往乌恰县某口岸工地做前期准备工作，8月10日正式施工，2017年10月31日因天气原因基本停止施工，并于11月2日开始发放工资。
3、建筑工程公司为煤炭储配基地一期第一阶段项目施工不到3个月时间，实际施工配电室、推煤机库、生活水池、消防水池、储煤棚、输煤栈道、围网、维稳物质设备、办公楼水电维修、电器和12项签证工程。
4、在项目施工中，建筑工程公司支付各种费用1050余万元。
（1）支付人工费4786334.75元。
2017年11月2日，唐某周等28人出具28份《工资已结清承诺书》，建筑工程公司发放工资360100元。2017年11月10日，刘某《承诺书》1份、刘某来等10份《工资已结清承诺书》，建筑工程公司发放工资67800元。2017年11月16日，雍某光等13份《工资已结清承诺书》，建筑工程公司发放工资138691元。2018年1月16日，刘某等10份《承诺书》、张某《张某讨要工资说明》（原件在乌恰县劳动局，复印件是劳动局邮寄），建筑工程公司发放工资1701542元。2018年1月16日，汪某能《承诺书》，建筑工程公司向汪某能发放工资50000元。2018年7月5日，张某吉《承诺书》（原件在乌恰县劳动局，复印件是劳动局邮寄），建筑工程公司发放136460元。2019年1月6日，《农民工工资足额发放承诺书》、1份《工资表》，建筑工程公司发放180000元。煤炭储配公司《辅助明细表》，煤炭储配公司代发民工工资、生活费1151741.75元，已从工程款结算中扣除。2017年9月18日，由田某蓉用李某广交付的款项在施工现场发放100万元。
（2）支付建筑材料租赁费62万余元。
2017年8月21日，建筑工程公司煤炭基地项目部与疏勒县某租赁站签订《钢管、扣件、建筑材料租赁合同》，田某蓉（项目部会计）签字，梁某公（项目部材料员）具体经办。直到2018年7月3日返还租赁物，除田某蓉经手支付租赁费110680元外，由于拖欠租金、丢失部分租赁物的原因，经2020年6月16日重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终1774号民事判决书，建筑工程公司7月已经被强制执行50余万元，合计支付租赁费62万余元。
（3）支付混凝土等费用1810800元
施工采用自拌混凝土，发生水泥、砂石料、粉煤灰、防冻剂、早强剂、水电费、泵车租赁、人工工资等费用1810800元。
（4）支付钢材款3261246.42元。
经协商购买八一钢铁公司钢材，煤炭储配公司直接支付钢材款2500000元，从工程款中扣除。由田某蓉用李某广交付款项支付给八一钢铁公司761246.42元。
（5）为农民工购买施工人员团体意外伤害保险支付22960元。
5、2018年1月2日，建筑工程公司与煤炭储配公司共同委托XX某建设工程项目管理咨询有限公司对已经完成的工程量进行审核，工程价款为13099864.5元。
6、建筑工程公司与煤炭储配公司建设工程施工合同纠纷案件由乌恰县法院（2019）新3024民初524号民事判决书和克孜勒苏柯尔克孜自治州中级法院（2020）新30民终150号民事判决书确认：工程由建筑工程公司承包施工；工程审核价款为13099864.5元；判决煤炭储配有限公司支付工程款558万余元。
上述事实和证据充分证明：本案项目工程由建筑工程公司实际承包、施工和结算，建筑工程公司承担工程所需的人工、材料、机械、保险等所有费用，煤炭储配公司至今拖欠建筑工程公司工程款。
二、原告葛某东、付某元、田某蓉的诉讼请求没有事实和法律依据。
（一）原告依法应当承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。
《民事诉讼法》规定：“第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。” “在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”2020年5月1日起施行《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”在本案中，原告应当根据上述法律规定和司法解释的规定，举证证明与被告、煤炭储配公司及其涉案工程之间的关系，以及原告与被告存在合同关系和实际履行的事实，并依法承担举证不能的败诉结果。
（二）原告主张与建筑工程公司存在建设施工合同关系、是工程实际施工人，没有事实和证据。
建筑公司对葛某东、付某元、田某蓉的关系并不知情，也没有与葛某东签订《工程承包施工协议书》将工程转包给3人，更没有结算工程量和支付工程款。所以，原告在《民事起诉状》所称施工合同、施工协议书、开工停工时间、结算和付款，都是虚假的。
1、葛某东与建筑工程公司项目部签订《工程承包施工协议书》不属实。
建筑工程公司与煤炭储配公司2016年4月12日签订《建筑工程施工合同》，2016年6月3日、2017年7月18日、2017年8月3日签订《补充协议》，与原告没有关联性，不能证明原告的主张。3原告之间签订的《三方合作协议》《工程项目合伙协议》，无法确认真实性、关联性和合法性。
建筑工程公司从来就没有授权项目经理转包、分包工程，煤炭储配公司从来没有向建筑工程公司及项目经理之外的任何人支付过工程款。建筑工程公司没有与原告协商过转包工程，没有向原告支付过工程款等任何款项，没有收取过原告或者涉案工程的管理费，至今没有见过2017年8月3日葛某东与建筑工程公司项目部签订的《工程承包施工协议书》原件。所以，原告主张签订过《工程承包施工协议书》、建筑工程公司保存《工程承包施工协议书》、李某广撕毁原告保存的《工程承包施工协议书》，都是没有证据证实，田某蓉当庭也是解释不通的。
2、涉案工程的施工资料属于建筑工程公司、煤炭储配公司所有，没有原告的任何签名，原告不能说明证据的来源，且与原告及其证明的问题没有关联性。
（1）建筑工程公司项目部、煤炭储配公司盖章和签名的《建筑工程施工许可证》《开工报告》《工程开工报审表》《施工组织设计审批表》《临时用电专项施工方案审批表》《应急预案专项施工方案审批表》《施工组织设计/（专项）施工方案报审表》、《应急预案（专项）施工方案》《输煤栈道及消防水池冬季施工方案》《施工组织设计/（专项）施工方案报审表》《施工组织设计》等等，都是向乌恰县住房和城乡建设局、XX某工程项目管理有限公司（监理公司）提供的审批和施工资料。
（2）《建设、监理、勘察、施工、设计单位地基与基础验收意见表》《地基与基础分部工程质量验收记录》《工程停工报告》、工作联系函、《定额人工单价、材料单价、运距及相关费用确认单》、工程签证等，是建筑工程公司项目部与煤炭储配公司之间有关工程施工、支付进度款、增加施工项目等材料。
3、葛某东与李某华《施工劳务承包合同》及李某华起诉建筑工程公司一审、二审民事判决书，不能证明葛某东是工程承包人或者实际施工人。
李某华根据与葛某东2017年8月13日签订《施工劳务承包合同》起诉建筑工程公司，乌恰县法院判决驳回诉讼请求，克孜勒苏柯尔克孜中级法院判决驳回上诉、维持原判。李某华起诉和上诉的理由都是她与建筑工程公司存在劳务合同关系，否定她与葛某东之间存在劳务合同关系。与本案原告证明内容截然相反。
4、原告支付或者垫付工程费用缺乏证据。
原告的证据不能证明与原告、建筑工程公司、项目工程之间的关系，所述支付费用包含在李某广交给田某蓉5477950元中，实际是田某蓉担任项目部会计履行职务支付的。
5、证人汪某能、刘某、谷某红不能证明原告与建筑工程公司的合同关系，也不能证明原告是实际施工人。
汪某能、刘某及其所带的工人从建筑工程公司领取工资、出具书面材料的事实足以证明他们的证言是虚假的。谷某红是田某蓉丈夫，与原告及主张都具有利害关系，不是适格的证人。
（三）原告请求判决建筑工程公司支付工程款31449294.76元、支付2017年12月18日起至2019年9月18日止利息2651568.66元及2019年9月19日起至实际付清之日止的利息，承担案件受理费、财产保全费，没有事实和法律依据。
1、2017年11月25日《中间报量结算书》及各种表格，不能证明原告主张工程款35540022.53元。
《中间报量结算书》是由建筑工程公司项目部编制、向XX某工程项目管理有限公司（监理公司）提交的结算书，监理公司及监理工程师签署意见：“请相关部门核准。工程量由现场监理、建设方、施工方三方共同核实，最终结算造价由建设方决定。”煤炭储配公司没有签字盖章，也就是没有认可工程量和工程造价，因此不能作为该项目工程的结算依据，更不能成为原告主张工程价款或者与被告结算工程款35540022.53元的证据。当然，也不能成为认定事实的依据。
2、《工程结算书》
原告提供的《工程结算书》，没有任何单位和个人的签名盖章，不能证明来源，因此不符合证据要求，不能作为证据使用。
3、《工程签证单》不能证明工程款是5507712.23元。
《工程签证单》（增加工程量）的价款以XX某建设工程项目管理咨询有限公司作出审计结论为准。
4、原告称建筑工程公司向其支付工程款没有提供任何证据。
田某蓉认可李某广因该工程交付给她5477950元，用于支付各种开支和费用，但是田某蓉实际支付与工程有关4582670.68元，剩余895279.32元至今没有返还，也没有交付所有票据。建筑工程公司从来没有向葛某东、田某蓉、付某元支付工程款，原告也没有举证证明其所称收到的工程款。
综上所述，本代理人请求法院根据本案事实、证据和法律规定，依法驳回葛某东、付某元、田某蓉的诉讼请求。
【判决结果】2020年12月20日，XX克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院作出（2020）新30民初1号民事判决书，依据《民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决驳回原告诉讼请求。
【裁判文书】判决认为：对于葛某东、付某元、田某蓉是否为实际施工人的争议焦点，葛某东、付某元、田某蓉提供无法确认真实性的《工程承包施工协议》复印件，不能证明其与建筑工程有限公司存在违法分包、非法转包的法律关系。提供《中间报量结算书》《工程结算书》《工程联系函》及其他证据，不能证明是实际施工人；没有证据证明葛某东、付某元、田某蓉对案涉工程价款享有排他性的权利；葛某东、付某元、田某蓉既无真实有效的书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，与常理显然不符，应承担由此产生的法律风险。综上，葛某东、付某元、田某蓉主张是案涉工程的实际施工人证据不足，不予支持。
判决还认为：葛某东、付某元、田某蓉未提供充足证据证明实际施工涉案工程，未提供证据证明与建筑工程有限公司存在施工范围、结算标准、结算方法等明确的约定，人民法院无法认定工程价款；葛某东、付某元、田某蓉主张工程价款41047734.76元与生效判决认定工程价13099864.5元相差悬殊，对请求法院委托工程造价鉴定的申请不予准许。综上，葛某东、付某元、田某蓉应当承担举证不能的法律后果，可在取得相关证据后另行主张权利。
【案例评析】在建设工程施工合同中，确实存在承包人转包、违法分包，以及实际施工人、劳务分包人，应当根据事实和证据，结合法律规定予以认定，依法维护承包人、发包人、实际施工人和劳务人员的合法权益。
【结语和建议】实际施工人应当在事实清楚、证据确凿的基础上，在诉讼中分别情况，以发包人、转包人或者违法分包人为被告主张权利。
