刘某于1994年9月8日入职天津某公司。2005年1月双方签订无固定期限劳动合同，刘某任职操作工。天津某公司于2010年3月4日获批企业申请特殊工时工作制行政许可决定书，其中刘某所在岗位为裁剪缝纫工，实行综合计算工时工作制。刘某在综合工时确认表上签名确认。天津某公司于2009年1月14日制定的“关于加强请假管理制度的会议纪要”规定：员工（含一般管理人员）请假（含事假、非突发病假等）必须提前1天以上由本人填写《请假报告单》，提出申请，经其上级领导（班长及部门负责人）审核后，于同日由部门负责人报到人事部，待公司审核许可后方可休假。刘某在相关通知与规定（包含上述会议纪要）签收单签名确认。
天津某公司2013年作息时间表显示，8月份应出勤27天。刘某于2013年8月1日至9日正常出勤，8月10日当天，刘某向公司递交了由天津市某医院出具的诊断结论为腰椎间盘突出症，建休一周的诊断证明书，病历及收费票据一并递交，但未依上述会议纪要的要求填写并提交《请假报告单》。此后一段时期内，天津市某医院于2013年8月10日为刘某出具诊断证明书，结论为腰椎间盘突出症，建休一周。天津市某医院于2013年8月24日为刘某出具诊断证明书，结论为腰椎间盘突出症，建休一周。天津市某医院于2013年8月31日为刘某出具诊断证明书，结论为腰椎间盘突出症，建休一周。刘某将上述三次建休证明及相关挂号单、病历及药费收据等提交天津某公司。天津市某医院于2013年9月7日为刘某出具诊断证明书，结论为腰椎间盘突出症，建休一周。天津市某医院于2013年9月14日为刘某出具诊断证明书，结论为腰椎间盘突出症，建休一周。天津市某医院于2013年9月21日为刘某出具诊断证明书，结论为腰椎间盘突出症，建休二周。刘某在向公司提交遭拒的情况下，将以上三次休假证明、病历及药费收据于2013年9月22日以邮政速递方式递交公司，公司拒收，退回寄件人。刘某于2013年9月25日以邮政速递方式向公司发出请求支付病假工资的函件，主要内容为8月10日至31日请休病假期间，公司未支付病假工资，为此书面致函请求支付病假工资。该邮件以原址查无此人为由退回寄件人。刘某于2013年9月30日将解除劳动合同通知函以邮政速递方式提交公司。解除劳动合同通知函的主要内容为：其于2013年8月10日至31日休病假，公司未支付病假工资，再有公司未足额支付其2013年8月1－9日的工资，为此其不得不提出解除劳动合同。该邮件公司拒收，退回寄件人。刘某在上述2013年8月10日至9月21日期间的六次请休病假手续中，均未提交《请假报告单》。2013年10月7日，刘某将解除劳动合同通知书交至公司人力资源部门。自此，刘某离开漆原公司，公司为刘某缴纳社会保险费截至2013年11月。
刘某于2013年10日16日以天津某公司为被申请人向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求支付2013年8月1日至8月9日工资差额582.48元，支付2013年8月10日至8月31日日病假工资722.75元，支付2013年9月1日至9月30日病假工资1048元；支付解除劳动合同经济补偿金30880.79元等。该委于2013年12月31日做出仲裁裁决，被申请人向申请人支付2013年8月10日到2013年9月30日病假工资1770.8元；驳回申请人其他仲裁请求。
后刘某、天津某公司均不服，先后起诉至一审法院。一审法院经审理判决，被告天津某公司补发原告刘某2013年8月10日至同年9月30日期间的病假工资1770.80元；被告天津某公司于本判决生效之日起五日内为刘某出具解除劳动合同证明，并协助刘某办理档案及社会保险关系转移手续；驳回原告刘某的其他诉讼请求；驳回被告天津某公司的诉讼请求。
后刘某、天津某公司均不服一审判决提起上诉。二审判决维持一审民事判决书中第二项；撤销一审民事判决书中第一、三、四项；上诉人天津某公司补发上诉人刘某2013年8月10日至同年9月30日期间的病假工资2027.59元；驳回上诉人刘某的其他上诉请求；驳回上诉人天津某公司的其他上诉请求。
天津某公司在本案中委托北京隆安（天津）律师事务所律师胡锐利作为其诉讼代理人。
【代理意见】用人单位--天津某公司的代理律师认为，本案系因劳动关系解除后的纠纷，主要争议焦点：（1）天津某公司是否应向刘某支付解除劳动合同经济补偿金；（2）天津某公司是否应向刘某支付8月10日至9月30日的病假工资。
（一）刘某提出的依据《劳动合同法》第三十八条规定解除与天津某公司劳动合同的主张不成立。
在本案中，刘某很显然是主张因天津某公司未依法及时足额支付其2013年8月、9月的工资，从而主张要求与公司解除劳动合同，进而要求公司支付其解除劳动合同经济补偿金。在这里，天津某公司存在未依法及时足额支付原告2013年8月、9月工资的事实是前提；在此前提成立后，刘某还需依法行使解除权。这两个法定条件缺一不可，否则刘某无权得到经济补偿金。而事实上，刘某并不具备这样的法定条件。
1.公司根据刘某的实际出勤情况足额发放了刘某告2013年8月、9月的工资，不存在恶意拖欠行为。
（1）公司足额发放了刘某2013年8月实际出勤上班期间的工资，具体理由为：①因刘某所在岗位是实行综合计算工时制的，对于刘某每月的工资数额，天津某公司有其特殊的计算方式，即基于每月被告排班出勤的天数（不是基于平均20.83天/月的出勤天数），结合原告的实际出勤时间计算发放原告工资，在这种计算方式下，只要刘某按照天津某公司的排班出勤的天数正常出勤，其每月（无论实际出勤天数多少）的工资数额基本是固定的，这种计算方式是合理合法的，并不违反法律的强制性规定；②刘某在职期间一直是执行这样的工资计算方式，刘某对此也从未提出过任何异议；③天津某公司根据前述计算方式发放了刘某2013年8月实际出勤上班期间的工资，故不存在恶意拖欠行为。
（2）刘某在本案中主张的病假不成立，公司无需向其支付任何病假工资。
根据《关于公布<天津某公司就业规则>规定的通知》等规章制度的规定，员工申请病假，需要满足以下条件：①正常情况下需提前一天填写《请假报告单》，申请休假，②紧急情况无法事先。请假的，必须当日以电话或他人转告的形式通知部门负责人，③须提供医院的相关资料原件（包括病历、收据、处方、检查报告、诊断证明和休假证明等）；④需要到公司指定的某医院或天津市内的三级医院就诊。而在本案中，刘某仅仅向被告提交了三张病休诊断证明，并未按照公司规定履行其他请假手续，故刘的病假不成立，公司无需向其支付任何病假工资；此外，因刘某一直不按被告公司规定提交所有医院病休证明资料，公司根本无法核实确认刘某病休的真实性和必要性，在这种情况下，公司根本无法确定原告缺勤期间应该享受什么待遇，双方对于此段期间的工资发放事宜一直存在争议，鉴于此，公司并未就此段期间发放工资给原告，在此并不存在恶意拖欠的行为，因此，刘某无权因此而主张依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同。
2.程序上刘某没有依法行使解除权。
若刘某拟依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除与被告的劳动合同，刘某需履行事先通知义务。事实上刘某并未履行该义务，而公司则在2013年9月之后仍继续为刘某缴纳了社会保险和住房公积金。直至劳动仲裁开庭时，公司才准确得知原告是要依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除双方的劳动合同。刘某虽然当庭主张曾通知公司解除劳动合同，但并未就此提供充分有效的证据予以证明。
（二）刘某的请求支付病假工资没有法律和事实依据，不应得到法律的支持。
首先，刘某在本案中主张的病假不成立，公司无需向其支付任何病假工资。
其次，因公司为刘某缴纳了2013年9月的社会保险和住房公积金，故公司需支付给刘某2013年9月的病假工资中应扣除应由刘某个人负担的社会保险和住房公积金部分，此外，因刘某2013年10月、11月个人应承担的社会保险和住房公积金部分也是由公司代垫的，刘某应就此予以返还或折抵。
因此，刘某的请求支付病假工资没有法律和事实依据，不应得到法律的支持。
【判决结果】二审法院作出（2014）二中保民终字第188号判决，判令如下：
（一）维持天津市滨海新区人民法院（2014）滨功民初字第309号民事判决第二项；
（二）撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨功民初字第309号民事判决第一、三、四项；
（三）上诉人天津某公司于本判决生效之日起五日内补发上诉人刘某2013年8月10日至同年9月30日期间的病假工资2027.59元；
（四）上诉人天津某公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人刘某2013年度未休年假工资588.81元；
（五）驳回上诉人刘某的其他上诉请求；
（六）驳回上诉人天津某公司的其他上诉请求。
【裁判文书】二审法院认为，二上诉人之间因劳动关系解除而成讼，围绕本案三个争议焦点：第一，天津某公司是否应向刘某支付解除劳动合同经济补偿金；第二，天津某公司是否应向刘某支付2013年8月1日至9日的工资差额以及8月10日至9月30日的病假工资，并按二倍支付；第三，天津某公司是否应向刘某支付2012年、2013年未休带薪年假工资。逐项分析如下：
关于解除劳动合同经济补偿金问题。本案属于劳动者单方解除劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，用人单位具有未及时足额支付劳动报酬等情形，劳动者依法解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，刘某的解除理由是，公司未足额支付其2013年8月10日至9月30日病假工资，且未足额支付其2013年8月1日至9日的工资。关于未足额支付病假工资问题，现公司提供的文件签收单足以证实刘某知悉公司请假制度，但刘某在请休病假时未按要求填写《请假报告单》，请假程序不符合公司制度规定，公司亦未对刘某的请休病假作出批准，在双方对请休病假存在争议的情况下，公司未及时支付刘某8月10日至9月30日期间的病假工资，不符合《劳动合同法》规定的用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的恶意拖欠情形。关于未足额支付其2013年8月1日至9日的工资问题，鉴于刘某所在工作岗位实行综合计算工时工作制，根据公司颁布的2013年作息日历，结合刘某在2013年8月的出勤天数、当月完成的产量以及该公司的工资发放办法，公司并不存在未足额支付刘某2013年8月1日至9日工资的事实。据此，在劳动合同的解除事由上，刘某的主张不符合给付经济补偿金的法定情形，其要求公司给付解除劳动合同经济补偿金依据不足，原审未予支持并无不当。二审中，刘某仍坚持要求公司向其按2倍标准支付2013年8月1日至9日工资的上诉请求，本院不予支持。
关于2013年8月10至9月30日期间的病假工资问题。现有证据能够证明刘某在上述期间存在患病就医的事实，公司应当向刘某补发病假工资，但刘某主张按2倍支付的理由不能成立，本院不予支持。二审中，公司向本院出具书面函件，自愿给付刘某自2013年8月10日至2013年9月30日期间的病假工资2027.59元，本院照准。
关于未休年假工资问题。刘某主张的2012年度未休年假的请求未经仲裁前置程序，原审法院不予审理，并无不当，其主张应将该年度未休年假天数转入2013年度一并计算的意见，本院不予采纳。根据刘某的累计工作年限，按照刘某2013年的实际工作时间，经折算，其当年度应享受7天带薪年假，已休3天5小时，还应享受4天带薪年假。现公司同意向其支付该4天的未休年假工资588.81元（1600.82元÷21.75天×4天×2倍），本院亦照准。
【案例评析】在实践操作中，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，依法维权时需注意以下方面：
（一）维权实体条件
劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定行使解除权，首先必须是用人单位发生了前述法条规定的违法情形，这是行权的法定前提，劳动者在考虑据此解除劳动合同时，务必核实用人单位发生的违法行为是否属于《劳动合同法》第三十八条列举的情形。
（二）维权程序要件
在确认用人单位发生了《劳动合同法》第三十八条规定的违法行为后，劳动者可以通知用人单位解除劳动合同，但一定要注意在通知时事先明确解除劳动合同的理由，且保留已通知用人单位解除劳动合同的证据。
【结语和建议】劳动者在通知时如果没有明确是基于《劳动合同法》第三十八条规定的情形解除劳动合同，则劳动者解除劳动合同的行为可能会被认定为主动辞职，此时劳动者无权在解除劳动合同后获得任何补偿金。本案中刘某未能提供有效证据证明向用人单位发出了解除劳动合同通知书，程序上未能依法维权。
