2007年6月3日，A公司与甲某签订《出版合作协议书》，双方就甲某自2007年5月25日至2012年5月24日期间所著的作品合作出版事宜达成协议。2011年3月11日，甲某与A公司、B公司签订了《补充协议》，约定A与甲某签订的《出版合作协议书》于2011年6月30日终止，双方均不再受该协议约束，也不对对方承担任何责任；甲某新创作的作品，在同等出版合作条件下，B公司有优先签约的权利；甲某违反本补充协议，应向B公司支付违约金50万元；A公司、B公司违反本补充协议，应向甲某支付违约金50万元。
2012年，甲某发现A公司和B公司违反补充协议约定，加印、发行甲某已经停止授权的图书。针对A公司和B公司的该行为，甲某已经另案起诉。该案经法院主持调解，双方达成协议，内容包括A公司和B公司不得以任何形式复制、发行涉案书籍并支付作者20万元补偿金等。人民法院作出民事调解书予以确认。但在该案中，作者并未提出解除合同，留下隐患。
2014年，甲某创作了新作品并与第三方公司签订《著作权许可使用合同》，授权该公司出版发行该作品。A公司和B公司在发现作者甲某创作的新作品出版发行且与甲某协商未果后，以甲某违反《补充协议》中关于优先签约权的约定为由，向一审法院提起诉讼，请求法院判令甲某：1、向B公司支付违约金50万元；2、赔偿A公司和B公司合理费用支出若干元。
一审法院认为甲某的行为侵害了B公司的优先签约权，判决甲某支付B公司违约金50万元；驳回A公司和B公司的其他诉讼请求。甲某不服一审判决，向二审法院提起上诉。二审法院认为，当事人双方不但对“同等出版合作条件”的约定不明确，对违反优先签约权的违约责任也没有约定，故可视为该条款对双方没有约束力。因此，二审判决撤销一审判决，驳回A公司和B公司的诉讼请求。A公司和B公司不服二审判决，遂向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案。本案再审阶段，笔者接受甲某的委托代为出庭应诉。
【代理意见】甲某代理律师提出代理意见如下：
（一）从双方签署《补充协议》的背景和协议整体来看，该协议的核心目的是：解除双方的出版合作关系，而不是继续合作。“优先签约权”条款，仅是双方为关于将来可能开展新的合作的意向，而不具有强制性和约束力
本案的核心争议焦点在于，双方于2011年3月签署的《补充协议》第六条所约定的“优先签约权”条款应该如何理解和解释。《合同法》第一百二十五条之规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，本案有必要梳理和分析该《补充协议》签署的背景和目的。
甲某于2007年与A公司签署《出版合作协议书》进行出版合作。然而在合作期间，A公司存在种种违约行为。因此，双方经友好协商，正式签署了《补充协议》。该《补充协议》的核心目的在于：协商解除双方的合作关系，并且明确合作关系的截止期限。从作为解除合作关系一方的甲某的角度来理解，该“优先签约权”条款仅能表明，在遵守《补充协议》约定的前提下，给予申请人将来可能有新合作的机会，但并不具有强制性和约束力。
（二）从本案“优先签约权”条款的性质和具体内容来看，该条款仅是一种未来合作的意向，内容不明确、责任不具体，没有法律上的强制性和可执行性，缺乏约束力，不能作为判断被申请人是否违约的依据
1.该“优先签约权”条款的性质，属于双方对未来符合条件的情况下进行新的合作的意向表达，而不具有强制性和约束力。
首先，本案中的“优先签约权”，不同于我国现行民事法律制度中的法定优先权，没有法律上的强制性和规范性，应当按照当事人的约定或行业惯例来确定各自权利义务。
其次，双方就该“优先签约权”，亦没有任何明确具体的约定，只能算作有条件的合作意向，当事人负有继续磋商的义务，而继续磋商并不对当事人形成严格的拘束。故该“优先签约权”没有现实可执行性。最后，“优先签约权”亦不属于行业惯例和交易习惯，且这种没有期限限制的“优先签约权”严重违反公平原则，应属无效条款。
2.该“优先签约权”条款，属于主合同之外的独立性条款，即使违反该独立条款，亦不会影响主合同的完成，因而不应当适用主合同的违约条款。
在本案中，申请人要求被申请人承担违约责任的合同依据为《补充协议》第五条。该条款与主合同的一至四条构成一个统一整体，是为双方在主合同关于解除合作关系的权利义务所约定的。协议第六条中的“优先签约权”条款，是合作关系结束后，双方表达的新的合作意向，与主合同内容没有任何关联。因此，无论从协议的核心目的、整体内容，还是该条款所处的位置和前后文所表达的意思来看，该“优先签约权”条款本身均不属于《补充协议》的主要内容，是主合同之外双方另行约定的内容，为独立于协议主体之外的独立的条款。该“优先签约权”条款是否实际履行，均不会对双方实现在主合同中的权利义务构成任何影响。因此，即使被申请人被认定有违反“优先签约权”条款的情形，亦不应当按主合同约定的违约条款承担违约责任。
（三）从《补充协议》的实际履行过程来看，申请人严重违约在先、严重侵害了被申请人的合法利益，被申请人有充分理由认定其丧失了基本的商业信誉，双方已从根本上失去了新的合作的基础，更谈不上具备“同等出版合作条件”
作者与出版公司之间的出版合作，根据出版公司的资质、实力的不同，可能涉及作品的著作权许可使用、图书出版、影视改编与推广、宣传策划等多个方面的合作内容，因而合作的条件涉及方方面面。因此，在出版合作方的选择过程中，相比于版权价格、印刷数量等可以比较衡量的硬性条件，出版合作方在出版领域的实力、资质、口碑，尤其是商业信誉等软性条件，往往会更加重要。因此，在本案中对“同等出版合作条件”的理解，也和法定优先权中的同等条件具有显著的区别。
1.申请人在先的违约行为，已经严重违背了诚实信用原则，丧失了基本的商业信誉，不具备“优先签约权”的根本性条件。
2.申请人在因违约行为被起诉后，明知双方已没有任何合作的基础，且已提前获知图书即将出版的信息，不在合理期限内向被申请人主张“优先签约权”，而是恶意提起本案，要求巨额赔偿，其明显具有恶意目的，严重违背诚实信用原则。
3.在类似著作权权利处分的合同中，作者与书商相比永远处于弱势。基于公平原则，在双方就“同等出版合作条件”的理解存在分歧的情况下，应当作出对作者有利的解释。
（四）申请人在没有任何损失的情况下，主张巨额赔偿金，没有任何事实和法律依据，如判决被申请人承担赔偿责任，将严重违背公平公正原则
综合前述意见，在本案中被申请人不存在违约情形，不应当承担任何违约责任，更不应当按补充协议第五条赔偿50万巨额赔偿金：
1.“优先签约权”条款既没有法律条文规范，亦没有行业惯例和交易习惯支持，双方当事人也没有就其如何履行进行明确具体的约定，根本没有强制性和可执行性，对被申请人不具有约束力。
2.有充分证据表明，申请人已经严重违反合同约定，丧失了基本的商业信誉，从根本上已经不符合“同等出版合作条件”的前提条件。
3.从《补充协议》的核心目的、主要内容、条款理解，以及“优先签约权”条款的性质来看，申请人主张的第五条违约条款，均不应适用于“优先签约权”条款，申请人要求被申请人赔偿50万亦缺乏合同依据。否则，申请人违反合同的管辖约定到广西法院起诉，是不是也构成了违约，而应当支付50万违约金？
4.退一步讲，即使认定被申请人违约，按照《合同法》及其司法解释的相关规定，亦应当以申请人的实际损失为基础。而本案中，申请人根本没有任何的经济损失。其要求赔偿50万元，明显是显失公平。
【判决结果】最高人民法院就本案作出（2016）最高法民再177号民事判决，判令：撤销本案一审及二审民事判决，被申请人向B公司支付违约金5万元，驳回申请人的其他诉讼请求。
【裁判文书】关于争议焦点一，最高院认为：一般而言，合同中首部的“鉴于”条款是对合同签订背景、签订目的的说明。本案中，《补充协议》的“鉴于”部分共4条，仅“鉴于”部分的最后一款载明《补充协议》的签订目的是“就上述合同的终止和履行订立如下补充协议”。协议正文第五部分“违约责任”条款，约定违约金为50万元，然后才是第六部分“其他事项”条款，在“其他事项”中对优先签约权作出约定。从《补充协议》的内容和结构安排来看，双方当事人在缔约时，其真实意思表示并未将优先签约权的约定纳入违约责任条款的约束范围，因此，最高院认定《补充协议》中的“其他事项”条款独立于“违约责任”条款。
关于争议焦点二，最高院认为：《补充协议》第六部分“其他事项”约定，申请人B公司对作者新创作的作品在同等出版合作条件下享有优先签约权。对于优先签约权的行使方式，双方当事人的理解不同，从本案查明的事实来看，也无证据表明出版行业对优先签约权的行使有着约定俗成的惯例可以遵循。
对此，最高院认为，优先签约权的行使，应当兼顾出版商利益的保护和作者创作积极性的维护，实现出版行业的健康有序发展。出版商行使优先签约权的基础是其知晓作者有新作品问世并准备出版，该事项的知晓有赖于作者的通知，因此，通知是优先签约权条款项下作者的合同义务。
本案中，作者在没有通知申请人的情况下即与其他出版商合作出版其新作品，违反了《补充协议》中关于优先签约权的约定，应当承担相应的违约责任。
关于作者违约责任的确定，最高院认为：
（1）《补充协议》中优先签约权的约定不受违约责任条款的约束，因此被申请人的违约行为不适用于违约责任条款中50万元违约金的约定。
（2）本案中，申请人并未因作者的违约行为而遭受实际损失，被申请人的违约行为给其带来的是交易机会的损失，即丧失行使优先签约权的机会。
（3）在本案纠纷发生之前，因申请人违反《补充协议》约定加印被申请人的其它作品，双方曾经发生诉讼，被申请人在本案再审阶段提交的证据显示申请人仍然存在上述违约行为，双方已经丧失了良好的合作基础。
综合考虑被申请人违约行为的性质、申请人遭受的损失、双方的合作情况等因素，最高院酌定被申请人向申请人支付违约金5万元。驳回申请人的其他诉讼请求。
【案例评析】（一）合同首部“鉴于”部分的约定以及合同结构的设计对合同理解的影响。
在合同履行过程中，若合同各方对合同条款的理解出现分歧，合同的订立背景及目的可以更好的帮助合同各方来理解当时设立分歧条款的目的并据此理解该条款所要表达的意思。因此，一份完整的合同除了应当包含并清晰表述合同主体的权利及义务、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行细则、违约责任、解决争议的方法等内容外，还应注意合同的订立背景及目的进行准确的阐述与明确。
另外，在合同起草的结构安排上，还需考虑合作特点以及履约行为的顺序。对于希望可以通过合同进行约束的行为，应当纳入违约责任条款的约束范围，进而达到约束主体、规范履约行为等效果，实现签署合同的根本目的。
（二）在合同中约定优先权时，合同主体应当注意事项。
基于意思自治原则，为了更好的把握先机，在合同中约定优先权条款的情况日益增多。因此，关于在合同中如何设置优先权以及如何约定才能使得优先权具有可执行性则显得十分重要。
结合本案可知，在合同中设置具有可执行性的优先权条款，首选应当明确优先权的内容，即优先的是什么。就本案而言，申请人优先获得的是出版被申请人作品的权利。其次，明确享有优先权的条件。如本案中一直在强调的“同等出版合作条件”。当然，“同等条件”是多数优先权条款中经常会出现的词汇。为了避免出现类似本案对合同条款存在歧义、发生分歧的情况，对“同等条件”进行充分说明和明确是十分有必要的。第三，如何履行及实现优先权，即享有优先权的权利方如何得知优先权客体是否已经出现、是否具备实现优先权的条件，或者在满足何等条件才能够获得优先权所指向的权利客体。
【结语和建议】合同是日常生活中最为常见的一种法律文书。在缔约方履行合同过程中发生分歧时，合同则是除了法律之外对缔约各方进行责任划分最为重要的参考基础。结合本案可知，在设计、起草合同时，除了商业条款以及对双方履约行为进行约束及明确的主要条款外，合同首部关于合同订立目的以及“鉴于”内容也是需要格外关注并进行明确阐述的。另外，缔约的目的在于规范缔约各方能够根据约定履行约定、约束履约行为。因此对于有必要进行约束的内容以及履约行为，对应条款均应当设置在违约责任约定的可覆盖范围内，即违约责任条款的位置设计不能随意。
另外，鉴于优先权条款的设置以及实现具有很多不确定性，极有可能因为约定不明确或者没有穷尽实现条件而产生分歧，因此建议在合同中谨慎设置优先权。
