2006年1月13日，某资本运营管理公司与某房地产公司签订《商品房买卖协议书》，约定购买涉案房产，建筑面积3000平方米，用途为商业用房，总价款人民币4500万元。协议书约定，付款方式为分期付款，某资本运营管理公司在协议书签订后3日内首期支付购房款4000万元人民币，余款在涉案房产具备某房地产公司承诺的入住条件后7日内付清。协议书还约定，某房地产公司应当在2006年9月30日前向某资本运营管理公司交付涉案房产，涉案房产交付时应当符合下列条件：1、涉案房产已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的涉案房产面积实测技术报告书；3、某房地产公司已取得涉案房产所在楼栋的房屋权属证明。其后，某资本运营管理公司根据协议书的约定，分别于2006年1月16日、2006年1月23日、2006年2月8日向某房地产公司支付了2000万、1000万、1000万，共计人民币4000万元的购房款。
2007年11月27日，某房地产公司向某资本运营管理公司交付了涉案房产。此后，某资本运营管理公司占有使用涉案房产，并先后于2007年12月10日、2009年11月10日、2014年6月26日与第三方签订《房屋租赁合同》，将涉案房产转租给不同企业。在此期间，某资本运营管理公司多次要求某房地产公司办理涉案房产的转移登记手续，但某房地产公司不予配合，截止起诉之日，某资本运营管理公司仍未取得涉案房产的所有权。
2008年3月26日，在未告知某资本运营管理公司的情况下，某房地产公司与某置业公司就涉案房产签订了三份《北京市商品房预售合同》，将涉案房产出售给某置业公司。2008年10月22日，房屋登记机关受理了某房地产公司提出的房屋所有权初始登记申请，后于2008年10月30日将涉案房产登记到某房地产公司名下，并颁发了房屋所有权证。2009年7月20日，某置业公司取得了涉案房产的房屋所有权证。2020年4月2日，某投资中心依据生效法律文书申请办理了涉案房产的国有建设用地使用权、房屋所有权转移登记，取得了涉案房产的不动产权证书。
至此，某资本运营管理公司才得知上述涉案房产所有权转移情况，委托我所律师代理其提起诉讼。因某控股公司持有某房地产公司100%股权，且某房地产公司已注销，某资本运营管理公司将某控股公司诉至法院，请求：1、判令解除某资本运营管理公司与某房地产公司于2006年1月13日签订的《商品房买卖协议书》；2、判令某控股公司返还某资本运营管理公司已支付的购房款4000万元；3、判令某控股公司支付利息32393623元（以2000万元为基数，自2006年1月16日起至2019年8月19日止，以1000万元为基数，自2006年1月23日起至2019年8月19日止，以1000万元为基数，自2006年2月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年9月21日）；4、判令某控股公司按照某资本运营管理公司已付购房款一倍即4000万元承担赔偿责任。民事起诉状于2020年10月20日送达至某控股公司。
一审法院经审理作出判决如下：1、某资本运营管理公司与某控股公司于2006年1月13日签订的《商品房买卖协议书》于2020年10月20日解除；2、某控股公司于一审判决生效之日起7日内返还某资本运营管理公司购房款4000万元，并支付利息（以2000万元为基数，自2006年1月17日起至2019 年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；以1000万元为基数，自2006年1月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；以 100 万元为基数，自2006年2月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；以4000万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、某资本运营管理公司于一审判决生效之日起7日内向某控股公司支付占有使用费（以4000万元为基数，自2007年11月27日起至2020年10月20日止，按年利率3.5%的标准计算）；4、某控股公司于一审判决生效之日起7日内向某资本运营管理公司赔偿损失4000万元；5、驳回某资本运营管理公司其他诉讼请求。
某资产运营管理公司不服一审判决，继续委托我所律师代理其提起上诉，请求二审法院撤销一审民事判决第3项，改判某资本运营管理公司不予支付某控股公司占有使用费。
【代理意见】代理律师认为，一审法院判决占有使用费缺乏事实与法律依据。
一、某资本运营管理公司无须支付占有使用费。
1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”根据该规定，在某房地产公司存在一房二卖的情况下，某资本运营管理公司要求某控股公司返还已付购房款及利息并承担已付购房款一倍的赔偿责任，并无不当，某资本运营管理公司并无支付占有使用费的附加义务。
2、一审判决认为，现某控股公司主张以某资本运营管理公司的租金收益抵扣购房款利息，实际上系主张以涉案房产的占有使用费抵销其应支付的购房款利息。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号，以下简称《九民纪要》）第43条指出，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达双方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。因此，某控股公司虽未就占有使用费的抵销发出通知或提起反诉，其亦可通过抗辩的方式行使抵销权。某控股公司行使抵销权的前提是双方互负债务，且债务数额应当明确。本案一审中，某控股公司并未提起反诉，占有使用费不属于某资本运营管理公司的债务，某资本运营管理公司不同意支付占有使用费，且双方未就占有使用费数额或计算标准达成一致意见，一审判决以上述纪要之规定径行判决占有使用费，超出一审诉讼请求，明显违反了处分原则和当事人意思自治原则。
二、一审判决认定，某资本运营管理公司支付占有使用费自2007年11月27日（交付之日）至2020年10月20日（协议解除之日），该起止日期存在错误。
1、起始日期存在错误。根据2006年1月13日某资本运营管理公司与某房地产公司签订的《商品房买卖协议书》第十条之约定，该商品房交付时应当符合下列条件：（1）该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程验收备案表；（2）有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；（3）出卖人已取得该商品房所在楼栋的房屋权属证明。根据一审调取的不动产登记档案显示，该项目于2008年6月10日取得《建设工程规划验收合格通知书》；根据《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，2006年4月20日开工，2008年1月15日竣工申报，2008年1月16日经朝阳区建设委员会备案；测绘成果备案时间为2008年1月；2008年10月30日，某房地产公司取得了包括涉案房产的房屋所有权证。上述事实可以说明，2007年11月27日，某房地产公司将涉案房产交付给某资本运营管理公司时，项目尚未竣工验收，至2008年10月30日某房地产公司取得该商品房所在楼栋的房屋权属证明时才具备合同约定的交付条件。而且，《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条第二款规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。（《民法典》第七百九十九条第二款）一审法院未认真查明交付条件，即确认某房地产公司交付涉案房产的时间并进而认定占有使用费，明显错误，适用法律亦存在错误。
2、截止时间错误。根据一审调取的材料显示，2008年3月26日，某房地产公司与某置业公司签订了三份《北京市商品房预售合同》，将涉案房产出售给某置业公司。该合同第十一条约定，某房地产公司应当于2008年3月27日向某置业公司交付该商品房；合同附件八《补充协议》第5条约定，自某置业公司支付第一笔付款之日起，与目标商品房有关的租金及其它一切收益均归某置业公司所有。2008年10月30日，某房地产公司取得了包括涉案房产在内的《房屋所有权证》。2009年7月20日，某置业公司取得了涉案房产房屋所有权证。2020年4月2日，某投资中心就涉案房产取得不动产权证书。涉案房产历经三个权利人：某房地产公司、某置业公司、某投资中心。根据某房地产公司与某置业公司签订的《北京市商品房预售合同》的有关约定，某房地产公司应当于2008年3月27日交付该商品房，且房屋租金及其它一切收益均归某置业公司所有。因此，一审法院以合同解除之日作为占有使用费的截止时间明显不符合事实。一审法院显然未考虑案外人某置业公司和某投资中心向某资本运营管理公司主张在此期间的占有使用费，存在重复支付的可能性。
三、一审判决酌定占有使用费按年利率3.5%计算的标准过高，显失公平。2021年4月20日贷款市场报价利率（LPR）为：1年期LPR为3.85%，5年期以上为4.65%。一审判决酌定某资本运营管理公司需要支付的占有使用费接近1年期贷款利率。在一房二卖的情况下，某房地产公司既收取某资本运营管理公司支付的购房款，又收取某置业公司支付的购房款，其不存在占有使用费的损失。而且，某资本运营管理公司一审期间明确不同意支付占有使用费，在双方无法就占有使用费的计算标准达成一致意见且均不同意进行鉴定的情况下，应由某控股公司承担举证不能的法律后果，一审法院按照接近1年期贷款利率的标准代替某控股公司酌定占有使用费，于法无据，且显失公平。
【判决结果】二审法院判决：一、维持一审民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销一审民事判决第三项；三、改判一审民事判决第二项为：某控股公司返还某资本运营管理有限公司购房款4000万元，并支付利息（以2000万元为基数，自2006 年1月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；以1000万元为基数，自2006年1月24 日起至 2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；以1000万元为基数，自2006年2月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；以4000万元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；某资本运营管理有限公司向某控股公司支付占有使用费200万元；某控股公司于本判决生效之日起七日内向某资本运营管理有限公司支付上述利息与占有使用费折抵后的利息。四、驳回某资本运营管理有限公司的其他上诉请求。
【裁判文书】二审法院认为，本案在二审中的争议焦点是：某资本运营管理公司是否应当向某控股公司支付涉案房产的占有使用费；如何计算涉案房产的占有使用费。
关于某资本运营管理公司是否应当向某控股公司支付涉案房产的占有使用费一节。合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。一审判决判定某控股公司返还某资本运营管理公司的购房款，并支付实际付款之日至实际返还之日的利息是正确的。同理，某资本运营管理公司应当向某控股公司返还涉案房产及相应的孳息，占有使用费即涉案房产相应的孳息，故某资本运营管理公司应当向某控股公司支付涉案房产的占有使用费。某资本运营管理公司主张其不应支付占有使用费的理由不成立。某资本运营管理公司应当向某控股公司支付涉案房产的占有使用费。
关于如何计算涉案房产的占有使用费一节。涉案房产占有使用费的计算如下：1、起始日期。一审法院认定占有使用费自实际占有使用之日即2007年11月27日起算。某资本运营管理公司上诉主张某控股公司交付涉案房产时不具备交付条件，不应认定已交付。本院认为，依据双方的交接记录及物业费交费记录等，某资本运营管理公司自2007年11月27日已实际占有使用涉案房产，占有使用费应当自实际占有之日起算，一审认定正确，某资本运营管理公司的主张缺乏事实及法律依据，不予采信。2、截止日期。一审法院认定占有使用费计算至《商品房买卖协议书》解除之日即2020年10月20日。对于2020年10月21日以后的占有使用费，因涉及案外人某置业公司和某投资中心，应另行处理。某资本运营管理公司上诉主张依据某房地产公司与某置业公司的约定，自2008年3月27日起涉案房产的租金及其他一切收益均归某置业公司所有；后某投资中心又于2020年4月2日取得涉案房产的所有权，故2008年3月27日之后的占有使用费，案外人有向某资本运营管理公司再次主张的可能。对此，本院认为，涉案房产于2009年7月20日转移登记至了案外人某置业公司名下，某房地产公司不再是涉案房产的物权人，无权主张涉案房产的占有使用费。故计算涉案房产占有使用费的截止日期为2009年7月19日。2009年7月20日及之后的占有使用费涉及案外人的利益，本院不予处理。3、关于占有使用费的计算标准。经询问，双方当事人均不申请对涉案房产的占有使用费进行评估，表示由法院进行酌定。但本院不认可一审法院酌定利率，以利息的方式计算占有使用费。涉案房产占有使用费应参照某资本运营管理公司出租涉案房产的租金标准；参考同地段、同时间、同类型房屋的租金标准及某房地产公司于2008年10月30日才取得涉案房产在内的《房屋所有权证》的情况；同时综合考虑某资本运营管理公司支付购房款达九成的情节，对比同期需支付的已付购房款利息的数额，考虑某房地产公司“一房二卖”的违约行为属于恶意违约等因素予以酌定。
综上，本院最终酌定涉案房产自2007年11月27日起至2009 年7月19日的占有使用费为200万元。
需要指出，某控股公司在一审中以抗辩的形式主张占有使用费抵销已付购房款利息，并未提出反诉、交纳反诉费。一审法院以独立判项的方式支持某控股公司的抗辩，本院认为不当，予以纠正。对抗辩的支持不应以独立判项的方式，抵销权的行使应当与可折抵项合并表述，即与利息的判项合并表述。
据此，二审法院作出如上判决。
【案例评析】本案中，某控股公司未就某资本运营管理公司对涉案房产占有使用费主张支付或提起反诉的情况下，一审法院在民事判决中径行适用抵销的相关规定，判决某资本运营管理公司支付房屋占有使用费以抵销退还购房款的部分债务，对该项判决的合法性是本案二审中的争议焦点，而该问题的内核即是抵销权的行使规则问题。
一、相关规定
《九民纪要》第43条指出，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达双方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。因此，某控股公司虽未就占有使用费的抵销发出通知或提起反诉，其亦可通过抗辩的方式行使抵销权。《民法典》第五百六十八条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。此外，在《企业破产法》及相关司法解释中也对抵消权的行使作出了有关规定，但不在本案的适用和讨论范围。从上述规定中可以看出，互负债务的当事人可以通过诉讼外通知，诉讼内抗辩或者反诉的形式行使抵销权，使用上述方式均可达成债务抵销的法律后果，而之所以能够产生此种法律后果，笔者认为是抵销权在国内被认定为形成权所致。
二、抵销权性质分析
抵销权作为形成权，是指权利人得依其单方意思表示引起法律关系变动的权利。形成权的行使方式包括单纯形成权与形成诉权两种，前者是指权利人无须通过诉讼，仅以其单方意思表示即可引起法律关系变动；后者是指只能通过诉讼或者仲裁方式提起，经法院或者仲裁机构确认权利人享有形成权后才能引起法律关系变动。以诉讼或者仲裁方式行使形成权，是形成权行使的例外情形，只有在法律有明确规定的情况下，才能依据此种方式行使。出于对当事人任意撤销合同的限制，《民法典》及其他相关法律法规要求可撤销合同中的撤销权须以权利人向人民法院或仲裁机构提起诉讼或者仲裁的方式行使，而对抵销权则未施加此种限制，应当认为权利人既可以在诉讼程序外以单方意思表示的方式行使，也可以通过提起诉讼或者申请仲裁的方式行使。值得注意的是，依据《九民纪要》和本案裁判结果可以确认，此处所谓的提起诉讼或者申请仲裁，也包括提出抵销抗辩。
在通过诉讼程序行使形成权时，需要区别两种情形：一是权利人巳在诉讼程序外以通知的方式行使形成权，但对方当事人有异议，并据此提起诉讼的，此时该诉讼在性质上属于确认之诉，即确认权利人是否享有形成权以及该形成权行使方式是否符合法律规定。二是权利人直接提起诉讼，在诉讼过程中提出抵销债务，此时，该诉讼性质上属于形成之诉。无论上述何种情况，抵销权的提出源于一方当事人的意思表示，对于法院而言已然构成了行使抵销权的起因行为，法院只需认定抵销事由是否成立即可据此作出相应裁判了。
三、房屋占有使用费如何认定和计算？
房屋租赁合同关系中，房屋占有使用费是指房屋租赁合同被认定无效、履行期限届满、解除或者其他特定情形下，因承租人或房屋实际占有人继续占有、使用房屋而应当向出租人支付的相应费用。本案中，房屋占有使用费被认定为是某资本运营管理公司对于某控股公司所承担的债务，随着房屋租赁合同的解除，某控股公司应当向某资本运营管理公司退还购房支出及利息、违约赔偿金，而某资本运营管理公司被认为应当向某控股公司支付房屋占有使用费，并将房屋占有使用费解释为某资本运营管理公司使用涉案房产产生的孳息，从而出现了抵销的问题。根据上述分析，权利人在抗辩时主张抵销，则法院即对此予以审查，当房屋占有使用费被认定为可以用于抵销的费用时，法院即依法作出对应的判决。但在本案中，还有两点需要注意，一是从本案二审判决来看，法院倾向于将房屋占有使用的状态认定为事实行为，对房屋施加占有使用的行为即被认定为存在占有使用的事实，随即产生相应的占有使用费用，这也成为了涉案房产占有使用费计算期间的依据；二是二审法院认定可以抵销债务的同时，撤销了某资本运营管理公司主张予以撤销的一审第3项“抵销”判决，而将第3项判决并入一审第2项“返还购房款及利息”判决中合并表述。这是因为某控股公司未提起反诉，仅以抗辩形式提出抵销债务，在判决中应当予以体现，但不应单独作为判项。
而对于房屋占有使用费的计算标准，实践中往往有两种方式，一是按照原租赁合同约定的租金标准确定，二是按照同地段同类房屋租金标准确定。本案中，某资本运营管理公司与某房地产公司系房屋买卖合同关系，二审法院在基本原则上选择了后者标准。同时，二审法院也综合考虑了某控股公司过错问题并最终作出更有利于某资本运营管理公司的判决，符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）要求的保护守约方的原则，也有利于构建市场诚信体系。
【结语和建议】本案包含了被告的认定、违约责任及补偿金额的确认、占有使用费的确定、房屋买卖合同有关规定等若干法律问题，具有极强的综合性和专业性，考验代理律师的专业水平和抽丝剥茧的逻辑整理能力。而且，本案具有较强的实践性，对房屋买卖合同纠纷和抵销权的行使在司法实践的应用具有一定的指导意义。此外，本案代理律师所代理的某资本运营管理公司系国有企业，通过本案起到避免国有资产流失的作用，也为国有企业完善规章制度和工作机制，提升运营效率，保护国有资产起到提示和促进作用。
建议企业加强监督管理工作，严格重大交易事项审批，增强法律保护意识，建立法律顾问和审核制度，牢筑法律风险防线，在企业日常经营中积极采取行之有效的措施，有效预防和化解此类纠纷。
