2018年5月始，夏某林（化名杨某，另案处理）为实施数字货币诈骗犯罪，设立公司招募人员，逐步形成了以夏某林为首，以何某、张某明、胡某、杨某梅、余某城（均另案处理）等人为骨干的犯罪集团。该犯罪集团在夏某林的组织和领导下，以投资数字货币可以获取高额回报为诱饵，骗取客户投资入金，后将入金瓜分实施诈骗。
该犯罪集团总部设某控股有限公司，位于安徽省合肥市蜀山区XX广场XXX楼。旗下有甲公司（以下简称安徽网智星），主要有行政人事、财务结算、客服、招商、技术等部门。位于马来西亚吉隆坡的某数字资产金融科技有限公司，主要有风控、客服、运营、接待、客诉、后勤、财务等部门。位于深圳的乙公司（以下简称深圳澳斯卡），主要有行政人事、运营、招商、接待、技术、直播间讲师等部门。公司招募和发展了任某、陈某明、伏某、凤某斌、白某明、孟某亮（均另案处理）等代理商和直播间团队
该犯罪集团旗下公司各部门通过相互配合、分工协作，实施数字货币诈骗活动。其中行政人事后勤部门根据各部门需求，负责招聘，安排诈骗人员出国实施诈骗，购买QQ、微信、电话号码等用于诈骗活动，提供银行卡、火币网账户等用于诈骗资金流转，为诈骗活动提供生活、物资等保障。财务部门负责发放各部门员工的工资、结算诈骗所得的提成、返佣及转移赃款等。招商接待部门主要负责招募、接待和培训代理商。技术和运营部门主要负责数字货币交易平台的研发、设计、维护，控制虚拟货币价格涨跌等。客服部门主要培训代理商平台使用方法，对接解答代理商问题、催币等。风控部门主要负责搜索平台负面信息，并联系公关处理等。客诉部门主要负责处理客户出金投诉等。直播间讲师团队主要负责讲课，诱骗客户入金。代理商主要负责寻找客户，并引导到平台入金。
2018年6月，夏某林成立某财经科技有限公司，研发第一款数字货币诈骗软件SIE（后更名BTUE），2018年8月上线。后公司陆续开发了CFEX、LKF、GDbit、CCMEX等平台，以上述相同的方法实施诈骗活动。2019年4月中旬，公司解散。该犯罪集团为逃避打击，逐步将财务、技术、运营、招商等关键部门人员转移至韩国、马来西亚等地继续实施诈骗活动。2019年6月，东阳市公安局立案侦查，后赴安徽、四川、广东、上海等地陆续抓获该犯罪集团涉案人员。
经查，2018年8月至2018年12月，SIE平台诈骗数额为8678167美元。2019年1月至2019年2月，CFEX平台诈骗数额为15035971美元。2019年3月至2019年6月，LKF平台累计入金17970474美元，累计出金162452美元，诈骗数额为17808022美元。2019年6月至2019年8月1日，GDbit平台累计入金13636044美元，累计出金170793美元，诈骗数额为13465251美元。
2018年下半年，付某杰、王某、鄂某、张某强（均另案处理）等诈骗团伙参与了SIE平台的诈骗活动。上述诈骗团伙联系了被告人郭某东（另案处理）和王某，二人又联系被告人胡某，被告人胡某又联系他人为其引流（寻找被害人资源）。经查，被告人郭某东、胡某和王某等人引流后，将被害人信息提供给诈骗团伙实施诈骗，共非法获利人民币97万余元。案发后，被告人郭某东退赃人民币7万元，被告人胡某退赃人民币127424元，王某退赃人民币9万元。
【代理意见】律师在本案审查起诉阶段接受胡某及其亲属委托，担任胡某的辩护律师。律师在接受委托后依法会见了胡某，查阅了本案的全部案卷材料，对公安机关在侦办本案时，将胡某定性为诈骗罪的犯罪嫌疑人有异议，认为胡某的犯罪行为不应定性为诈骗罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构成为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。
胡某主观上没有诈骗的故意，结合其本人及同案犯供述可知，均无法证明胡某明知通讯组用于诈骗活动。胡某其仅通过将通讯组转让给王某，从中赚取差价；在王某将股民信息和微信群发给胡某让其把人拉进微信群，并没有告知其此举目的是什么，而胡某拉人进群的行为并不会让被害人产生认识错误，拉人进群也不会对他人的权利造成实质损害。添加了股民信息的微信群本身只是一个单纯的工具，因胡某对王某需要微信群的目的不知情，不能因为王某乙等人利用这个工具实施了违法犯罪的行为就认定提供工具的行为也是犯罪。
本案中胡某没有直接实施诈骗行为，如果要认定其成立诈骗罪，其必须与直接实施诈骗行为的王某乙等人形成共犯关系，也就是需要明确胡某维属于王某乙等人诈骗罪的帮助犯。但成立共犯的首要条件是双方意思联络要一致，从本案现有证据来看，王某乙等人没有与胡某有过直接联络，因此不可能达成诈骗的合意。
即使胡某明知微信群的设立是王某乙等用于诈骗，其行为可能触犯的罪名是非法利用信息网络罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条：以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
基于上述理论基础，律师积极与案件承办检察官进行了沟通，最终将胡某的罪名由原来的诈骗罪变更为非法利用信息网络罪，胡某签署了认罪认罚具结书（建议量刑有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万五千元）。在一审庭审过程中，律师根据本案案件事实、证据、胡某的供述，提出了罪轻辩护，被东阳市人民法院依法采纳，同时在公诉机关建议量刑的罚金刑的基础上再进行了减少。
【判决结果】东阳市人民检察院采纳辩护人观点，以非法利用信息网络罪诉至一审法院。一审法院判决：被告人胡某有期徒刑一年三个月，罚金三万元。
【裁判文书】本院认为，被告人郭某东、胡某利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法利用信息网络罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人郭某东参与之犯罪系共同犯罪。二被告人均自愿认罪认罚，其中被告人郭某东具有自首情节，被告人胡某具有坦白情节，且二被告人已退赃，均可予以从轻处罚。辩护人的上述辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
【案例评析】根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构成为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。
根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条：以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
【结语和建议】1.不是所有的非法利用信息网络行为都是犯罪。根据刑法第二百八十七条之一第一款的规定，非法利用信息网络以“情节严重”作为入罪要件。根据司法实践的具体情况，《解释》第十条主要从设立网站、通讯群组、发布信息的数量，违法所得数额，前科情况等方面明确了“情节严重”的认定标准。
2.帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知有推定规则。根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。明知的认定，应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力等情况进行综合判断。
