2012年4月，开发区管委会与张家口市某房地产公司（下称张房公司，法定代表人章某某）签订了《项目开发协议书》，意向性把案涉60亩土地交给张房公司开发，但开发区管委会因故未能履行该协议，给张房公司带来巨额损失。2012年11月，为补偿张房公司损失，开发区管委会与张房公司签订了《土地一级开发开发项目合作协议书》（下称《合作协议书》）。
2015年10月，因第三方参与竞争，张房公司最终以高价（起拍价250万/亩，成交价410万/亩）竞得案涉60亩土地。张房公司取得案涉60亩土地前，已经实际进行了部分开发建设。后章某某找到开发区管委会常务副主任覃某某（2013年至2016年任开发区管委会常务副主任，分管土地、财政、税务等工作）想办法减少张房公司的损失，覃某某提出修改双方于2012年11月签订的《合作协议书》条款的方案。覃某某提出具体修改意见后让章某某打印，利用职务便利借出由财政局保管的《合作协议书》原件、到开发区文印室找2012年旧版纸张、借出开发区管委会旧印章等以便于篡改《合作协议书》。随后，覃某某在张房公司依据篡改的《合作协议书》起诉开发区管委会返还土地收益一案中作为开发区管委会的诉讼代理人，认可篡改的《合作协议书》的真实性。2016年3月，张家口市中级人民法院据此判决开发区管委会返还张房公司土地收益款4983万元，张房公司因此多获得土地补偿款约2866万元。
2017年1月和8月，覃某某以借款形式分3次向章某某索要90万元。
2021年7月，桥东区人民法院判决章某某构成诈骗罪，判处有期徒刑十年。
章某某不服一审判决，委托律师代理其提起上诉。2021年12月，二审法院判决撤销一审判决量刑部分，改判章某某有期徒刑六年。
【代理意见】我们认为，在同案犯覃某某构成诈骗罪的判决已经生效的情况下，将辩护的重点放在量刑方面，主要从以下几方面辩护：
一、在共同犯罪中，覃某某起主要作用，为主犯；章某某起次要和辅助作用，系从犯
1．主犯与从犯的认定主要根据在共同犯罪中所起的作用来判断。
（1）覃某某是本案犯罪的提议者。章某某在开发区管委会违约等原因导致张房公司巨额损失的情况下，向时任主管土地的开发区管委会领导覃某某表达诉求，而覃某某却提出了通过篡改协议条款的方案帮助张房公司弥补损失。
（2）覃某某是本案犯罪的策划者。覃某某提出篡改协议的方案后，还专门在协议需要改动的地方进行了标注，并详细告知章某某修改方法，而章某某在这一环节只是听从覃某某的安排，未参与共谋。
（3）覃某某是犯罪工具的提供者。在篡改协议的过程中，为看不出年代差异，覃某某从文印室找到2012年的旧纸张并从档案室借出原高新区管委会旧公章等，若无覃某某借出的旧公章，该案后续行为便无法实施。
（4）覃某某是犯罪行为的主要实施者，包括章某某在内的其他涉案人员只是协助者。覃某某先后实施了找财政局借出原协议原件、找档案局借另一份原协议原件（但未果）、找旧纸张、借出旧公章等一系列行为，在此环节中章某某等人完全是按照覃某某的指示协助完成。最重要的是，在开发区管委会根据篡改后的协议开会讨论如何对张房公司补偿时，覃某某作为主管领导不仅继续隐瞒篡改的事实，还指使张房公司提起诉讼，随后，覃某某代表开发区管委会出庭并认可协议的真实性，最终导致法院作出错误判决。覃某某实施的这一系列行为直接对犯罪结果的发生产生了决定性的作用，章某某和伍某在此过程中仅扮演协助者的角色。
2.共同犯罪中，允许同时存在多个罪责大小不同的从犯。
根据河北省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三点常见量刑情节的适用第10条第二款“从犯人数超过一人且罪责不同的，根据罪责大小，分别确定适当的从宽幅度”之规定，一个共同犯罪案件中，允许同时存在多个罪责大小不同的从犯。
3．章某某以张房公司法定代表人身份为犯罪提供协助，主观目的是为弥补张房公司因开发区管委会违约行为遭受的损失，而并非直接为了谋取个人非法利益，主观恶性小。
二、为了营造法治化营商环境，保护合规企业和优秀民营企业家，恳请法院对章某某从轻处罚
依据最高人民检察院发布的《关于开展企业合规改革试点工作的方案》“在办理涉民营企业案件时，依法‘能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑的建议’”之规定，章某某作为张房公司的法定代表人，为当地的经济发展和就业问题作出了巨大的贡献，且章某某作为企业的主要经营者，对企业的生存发展起着至关重要的作用，章某某是为了挽回公司的损失、维护公司的正常经营才在覃某某的主导下实施了协助篡改协议的行为，主观恶性和社会危害性小，为贯彻落实保护民营企业和民营企业家精神，恳请法院对章某某从轻处罚。
【判决结果】二审判决撤销一审判决量刑部分，改判章某某有期徒刑六年。
【裁判文书】二审法院认为，章某某在本起共同犯罪中，无论是从犯意提起，还是篡改合同等关键步骤的实施，均起次要作用，系从犯，对上诉人及辩护人该项上诉理由予以采纳。
二审法院认为，原判决认定章某某犯诈骗罪的定罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但量刑不当，章某某系从犯，且全部退赃，应当减轻处罚。因此，判决撤销一审判决量刑部分，改判章某某有期徒刑六年。
【案例评析】一、关于犯罪行为的定性问题
本所律师倾向认为章某某与覃某某的犯罪行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。章某某应当构成行贿罪，覃某某应当构成受贿罪和滥用职权罪。
本所律师接受委托时，覃某某构成诈骗罪的判决书已经生效，参考当地类似判例，以一审判决对犯罪行为定性错误的辩护策略难以实现，因此，将章某某系共同犯罪的从犯应当减轻处罚作为辩护的重点。
二、关于主犯与从犯问题
根据《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条规定可知，主犯和从犯区分的主要标准是在共同犯罪中所起的作用，起主要作用的是主犯，起次要或辅助作用的是从犯。本案中，从犯意的提起、重要和关键的犯罪实施行为等可看出，章某某起次要和辅助作用，二审法院采纳了辩护律师提出的章某某系从犯的辩护意见。
犯罪所得财产分配与主犯从犯认定没有直接关系。在共同犯罪中，对犯罪所得财产分配的多少从来就不是区分主从犯的因素。犯罪行为所起作用在犯罪结果发生前已经形成并固化，犯罪所得分配只是犯罪结果的后续行为，不能以犯罪所得分配多少作为判断是主犯还是从犯的标准或依据。本案中张房公司获得的补偿金并非额外收益，而是区政府本就应该补偿给张房公司的损失，只不过是覃某某擅自主导通过非法途径使张房公司获得了该补偿。本案并不存在共犯分赃问题。鉴于此，不能因为大部分资金打入张房公司账户就认为章某某是主犯。
【结语和建议】本案所涉犯罪，系实际控制人参与张房公司经营活动过程中发生的与经营活动密切联系的犯罪行为，发生该犯罪的主要原因在于张房公司没有建立健全合规管理体系，未能采取合法途径维护张房公司的合法权益。
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