2017年11月，某广播电视台600平米融媒体“中央厨房”项目公开招标，被告单位某科技股份有限公司法定代表人唐某某（另案处理)指派分管营销工作的副总经理被告人周某某及销售经理被告人张某某负责该项目的投标工作，同时安排周某某联系其他公司参与围标。周某某联系到某系统工程股份有限公司、某影视设备科技有限公司参与围标，某科技股份有限公司为围标企业支付投标保证金，并制作投标资料；张某某找人冒充某系统工程股份有限公司和某影视设备科技有限公司的工作人员参加现场踏勘。被告人刘某某代表围标企业某系统工程股份有限公司报名投标、购买标书并参与现场投标，被告人王某某代表围标企业某影视设备科技有限公司报名投标、购买标书并参与现场投标。2017年11月24日，某科技股份有限公司以26869600元的报价中标。
检察院认为，被告单位某科技股份有限公司在招投标过程中组织投标人相互串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二百三十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以串通投标罪追究其刑事责任。
【代理意见】一、从本罪的构成要件来看，起诉书指控的事实不构成串通投标罪
（一）起诉书遗漏了本案的重要事实，导致定性错误
串通投标罪，是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。在招投标前，被告单位某科技股份有限公司与招标单位电视台已经就案涉项目达成合作真实意思的表示，并且已经开始介入进行设计施工，设计内容已经被电视台实际采纳，双方签订的采购合同中部分内容已经在招标前实际履行完毕。之后进行的招投标性质及实质内容都发生了变化，不能认定为串通投标，这已经不同于真正意义上的“招投标”了。即使周某某实施了围标，也不能改变合同已经部分履行的客观事实。
（二）周某某、张某某实施的围标行为并没有侵犯本罪的客体，也没有侵害招标人或其他投标人的利益
行为人必须是侵害了招标人或其他投标人的利益才能构成串通投标罪。
某科技股份有限公司能够在招标前就完成设计内容以及能够顺利中标都来源于自身强大的技术优势，中标后，电视台的中央厨房项目也需要继续运用某科技股份有限公司的上述技术优势，某科技股份有限公司中标并未侵害电视台的利益。并且对于其他具有相似条件的公司，电视台在设计前期已经进行考核筛选；对于招标后的供应商并不具备项目技术要求也是客观事实，周某某即使实施围标，也不属于恶意竞争行为，也未把有优势、有中标的潜在中标人拒之门外。
按照起诉书的指控事实，也并未损害其他投标人的利益。2017年11月，“中央厨房”项目公开招标，而参与的供应商大多是不符合项目技术条件的厨具公司，只有某科技股份有限公司一家符合项目要求的技术条件。无论周某某是否围标，上述供应商均不能中标。
客观上，周某某、张某某实施的围标行为并没有抬高或压低标价，价格并不是某科技股份有限公司中标决定性因素。
串通投标主要是指在招标投标的过程中，投标人之间私下串通，抬高标价或压低标价，共同损害招标人或其他投标人的利益。而在本案中电视台招标价格为2700万元，而某科技股份有限公司中标的价格是26869600元，并不存在压低或抬高报价的情形。
从主观上，某科技股份有限公司自身具有中标能力，并且在招标前已经投入大量资金、人力物力，没有必要通过围标的方式获取中标利益。
综合本罪的构成要件来看，起诉书指控的事实不构成串通投标罪。
二、无论周某某个人是否构成串通投标罪，某科技股份有限公司均不构成单位犯罪
本案中，起诉书指控“周某某指派某科技股份有限公司个别工作人员参与陪标公司标书的制作、通过某科技股份有限公司账户支付至某影视设备科技有限公司账户45万元”，起诉书认为“串通投标”带来的中标利益归于某科技股份有限公司，这些事实从表面上似乎是都指向了单位犯罪，但是揭开这些不牢靠、禁不住论证的表象，深入看，上述事实及相关证据并不能证明某科技股份有限公司构成单位犯罪。
串标行为是单位行为还是个人行为，不能停留表面，应作进一步分析。投标人虽然是一个独立的具体存在，但投标人又是自然人控制的，参与投标活动的人员具有复杂身份，既是投标单位的一员，又具有自然人的个人人格。这种双重身份决定了他在招标活动中的行为既可能是代表投标单位的行为，也可能是他作为投标参与人个人擅自实施的行为。界分的关键，是投标参与人的行为是否代表了投标人决策机关意志。根据单位主体内部决策机构构造的不同，单位意志形成的方式是各种各样的，既可以是单位最高领导者的个人决定，还可以是全体单位成员的共同决定。只有在经单位决策机构决定实施串通投标时，作为具体实施者的投标参与人行为才能被认定为单位行为。反之，如果不能反映单位的决策，则不能视为投标人的整体行为，仍属于个人滥用职权的行为，构成犯罪的，应作为个人串通投标犯罪论处。本案中，周某某作为某科技股份有限公司委派的投标参与人，其串通投标的行为不属于其职权行为，应视为周某某个人行为，追究其个人串通投标罪的刑事责任。
三、对于某科技股份有限公司助推行业及多领域技术发展的高新技术企业应当慎重定罪，切实保护民营企业权益
公司经营过程中，始终坚守诚实经营，依法纳税，坚持对社会负责、对员工负责和对公司股东负责，把社会责任放到公司发展的重要位置。公司及重点产品先后积累了多项荣誉。此外，公司积极参与国家、行业标准制定等，目前是工业互联网产业发展联盟成员单位、信息消费产业发展联盟优秀单位等。
某科技股份有限公司不但是为构建自身行业生态，也为教育、医疗多个民生领域的深度融合，产品和技术国际化发展不懈努力着。对于这样对于民生发展贡献着不可或缺力量的企业，应当加大司法保护力度，坚决防止将民事责任、行政责任转变为刑事责任，不能把事实不清证据不足的案子简单定罪，也不能把个别员工自身的犯罪行为草率地让企业为其买单，真正做到让民营企业安心经营、专心发展、让财产更安全、让权利更有保障，真正做到让民营企业家和员工们在每一个司法案件中感受到公平正义。
据此，辩护人认为人民检察院对被告单位某科技股份有限公司的起诉是错误的，被告单位某科技股份有限公司不构成串通投标罪，请求贵院依法审判查明，勇于担当、富有正义、确保司法中立，作出客观公正经得起公众审视、社会评判和历史考验的判决。
【判决结果】人民检察院作出变更起诉决定书，撤回对某科技股份有限公司的起诉。
【裁判文书】被告人周某某作为某科技股份有限公司分管营销工作的副总经理，被告人张某某作为某科技股份有限公司项目经理，在某科技股份有限公司招投标过程中，组织投标人相互串通投标报价，损害其他投标人利益，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二百三十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以串通投标罪追究二被告人的刑事责任。被告人王某某、刘某某代表围标企业参与围标，损害其他投标人利益，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以串通投标罪追究二被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条及《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条的规定，变更起诉，请依法判处。
【案例评析】根据《刑法》第二百二十三条规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的才构成串通投标罪。本案中某科技股份有限公司从犯罪构成要件上分析不构成犯罪，主观方面不存在单位的犯意，客观方面没有实施单位的围标行为，没有集体谋划，而且也没有获取非法利益，更没有损害招标人与其他投标人的利益，因此某科技股份有限公司不构成单位犯罪。只能是负责项目的负责人在个人利益驱动下实施的不当行为，应当由其个人负责，应当与单位做出区分。
串通投标罪的定性在本案当中存在个案的特殊性，该公司的运营架构与管理结构确实与一般的民营公司存在着明显不同，尤其是其构建的对部门负责人的激励机制，使得部门负责人存在巨大的利益诱惑并不择手段，但是公司法定代表人以及公司各个运营部门并非共同策划、参与者。该罪的使用直接影响着一个地方的营商环境，谨慎、小心的定性会有效地保护合法经营的民营企业，这与中央近几年来要求保护民营企业产权和优化营商环境的政策相一致。现实当中存在的潜规则与惯例确实真实地影响着每一个企业和市场竞争，但该案中确实情况与众不同，否则某电视台不会至今还在与该公司继续合作。
在我们追求法治建设目标的道路上，所有的法律人都应当忠于职守，以事实为依据，以法律为准绳，而不是采用定式思维、办案惯例、那样就可能会导致对案件的定性错误，与中央号召的法治建设目标背道而驰!
【结语和建议】本案由人民检察院根据最高人民检察院关于加强涉企业合规案件办理工作的要求，依法作出变更起诉决定，撤回对某科技股份有限公司的起诉。是“企业合规不起诉制度”下的一起典型案例。“企业合规不起诉制度”事实上包括合规不批捕、合规不起诉、合规从宽量刑建议、合规从宽处罚建议等多重含义，指检察机关对于办理的涉及企业的刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪。
建议企业注重合规管理，及时建立合规管理体系，谨防出现合规风险。在企业发展的进程中，无论大小企业，若想要进一步实现稳定的发展，一定要注重依法经营，在法治的社会体系中，依法经营、按规获利才是企业实现长期发展的基本前提，因此，在企业管理中一定要重视对企业合规的管理。
