孙某于2017年8月8日到某银行处购买金融理财产品，经由某银行员工即第三人徐某介绍购买了某私募基金产品，徐某在介绍该理财产品时在业务凭证上手写“该产品为固定收益，收益为55000元（100万*5.5%）”，孙某当日购买100万元该理财产品。2018年9月28日孙某赎回时发现亏损78084.12元。孙某向一审法院提起诉讼：1.判令某银行赔偿孙某购买理财产品本金78，084.12元；2.判令某银行支付2017年8月9日至2018年8月9日期间100万元人民币理财产品收益55，000元。另说明，孙某为大学本科文化程度，退休前系主任工程师。
【代理意见】律师代理银行发表如下代理意见：
一、本案的法律关系为金融合同纠纷，某银行的工作人员已经履行了口头的和书面的风险告知义务，孙某已经签字确认，其次某银行仅是案涉基金的代销机构，并非案涉基金管理合同的合同相对人，某银行作为代理销售机构，已经尽到了风险提示等适当性义务。
二、孙某是完全民事行为能力人，孙某在2017年2月21日就在某银行购买过基金产品，并非第一次购买，孙某应当是熟知购买基金产品会存在风险的。同时在本次投资购买基金前其也详细阅读产品的相关内容，在已经被告知其购买的产品为高风险等级产品的情况下，其自身应当审慎投资，收益与风险并存，孙某在获得投资利益的同时，也应承担投资亏损的后果。
三、第三人徐某虽是某银行工作人员，在孙某购买涉案基金产品时已经按某银行的规范进行产品说明并履行了风险披露的义务，孙某出具的业务凭证/回单，并非签约合同本身，手写的计算公式只是在推荐产品时的一个解释行为，其所写的“固定收益”不构成原告与基金管理公司签订合同的一部分，此外某银行留存的业务凭证/回单上并不具有任何字样，足以说明并非对固定收益作出的承诺，同时更并非承诺保本。此外第三人徐某作为某银行员工，不具有增加、变更基金管理合同的权力，作为已经购买过多次基金理财产品的孙某，应当知道高风险产品的含义是什么，因此不应当由某银行承担履行责任。
【判决结果】二审法院判决，驳回孙某上诉、维持原判。
【裁判文书】二审法院认为，对于某银行作为卖方机构与作为金融消费者孙某就案涉金融产品销售投资活动中，是否履行适当性义务及说明义务的问题。一审已查明孙某在个人业务申请清单上抄录“本人已阅读本业务相关的权益须知及业务提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”的内容，并通过录音录像确认某银行已告知产品风险等级，并进行了投资风险提示。
对于孙某上诉认为第三人徐某在业务凭证／回单书写“100万×5.5％=55，000（固定收益）”的行为存在违规，是刻意隐瞒、误导，将高风险基金类代销产品推荐给孙某，并承诺保证本金及固定收益的主张。本院认为，业务凭证／回单是某银行办理案涉业务的回执，既不是签约合同，也不能证明孙某购买案涉金融产品时受到徐某误导因而作出错误的意思表示，更无法据此认定某银行对孙某作出案涉金融产品保证本金、固定收益的承诺。
对于孙某上诉认为某银行未提供证据证实其对孙某进行风险测评，未履行审查义务，应承担赔偿责任的主张。一审庭审中，某银行已提供客户信息，证明孙某于2017年2月20日购买过某银行代销的理财产品，孙某对此亦予以认可。根据《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条规定：“商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估……”第二十九条规定：“商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户，再次购买理财产品时，应当在商业银行网点或其网上银行完成风险承受能力评估，评估结果应当由客户签名确认；未进行评估，商业银行不得再次向其销售理财产品。”依据上述规定，某银行在未超过一年期内，无需对孙某重复进行风险承受能力评估，因此孙某的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
【案例评析】一、履行适当性义务的证明方式
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（以下简称《九民纪要》），五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理会议认为，在审理金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。本案中，一审二审法院均以该原则为准绳，围绕卖方是否尽责开展法庭调查，某银行通过举证证明其尽到相应责任，免于承担责任。因此，如何证明“尽责”是本案中某银行的关键。所谓“尽责”即对适当性义务的履行，也是“买方负责”的前提条件。因此某银行是否履行适当性义务以及如何举证证明尽到了适当性义务，是本案的关键。
关于适当性义务，《九民纪要》第72条，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
关于证明责任的承担，《九民纪要》第75条，在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。因此，某银行的举证责任应当包括以下内容：1.已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度；2.对金融消费者的风险认知；3.风险偏好和风险承受能力进行了测试；4.向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等。
综上，本案中某银行需要提交足够的证据证明孙某已经充分了解涉案金融产品及实施的投资行为的性质和风险。在此基础上，孙某是自主地做出决定，并愿意承受由此产生的收益和风险，证明责任较大，证明难度较高。
这对银行来说也是对其金融理财业务及管理制度实施情况的一个考验。首先对于第一项证明内容：1.已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度；本案中某银行提交了《证券投资基金投资人权益须知》《某银行开放式证券投资基金投资人风险提示及业务须知》用以证明，且依照《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》的规定，某银行提交了销售产品时的录音录像，相互印证该行已建立金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度。针对第二项、第三项证明内容：2.对金融消费者的风险认知；3.风险偏好和风险承受能力进行了测试；某银行提供客户信息，证实孙某于2017年2月20日购买过某银行代销的理财产品，可以看出孙某对金融理财具备一定的实操经验，很显然对风险有认知，同时某银行在孙某第一次购买理财产品时对其做了风险偏好和风险承受能力测试，测试结果为进取型，符合涉案金融产品的购买条件，且本案中孙某的购买时间并未超过一年，依照《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条之规定：“商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估……”，本案的涉案理财产品出售时并不用再次对孙某进行风险评估。针对第四项证明内容：4.向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素；事实上该项内容说的即是金融机构的告知说明义务。依据《九民纪要》第76.卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。某银行提供了“个人业务申请单” “业务回单”等证据，其中“个人业务申请单明”中孙某自己手写的“本人已阅读本业务相关的权益须知及业务提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”的内容并不足以证明某银行履行了告知说明义务，但某银行用了“录音录像”加以佐证，录音录像虽在孙某购买后录制，但录像内容同样是告知其产品风险等级，投资风险提示，孙某在这些过程中均未表示异议，孙某作为一个完全民事行为能力人，且具有本科文化水平，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准，应当认定为孙某完全知晓存在的投资风险。依据《九民纪要》第78．卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。至此某银行的举证责任完成。
二、业务员行为的法律认定
业务员对于本案案涉金融产品的风险并没有错误告知孙某，孙某作为多次购买理财产品的高学历人群，对高风险应当有相应的认知。其次业务员业务凭证／回单书写“100万×5.5％=55，000（固定收益）”的行为，应当认定为某银行业务人员对案涉基金产品未来可能获取收益情况的解释，孙某对此也应当心知肚明，因此业务员的行为并不能构成某银行对孙某购买案涉金融产品保证本金的承诺。
【结语和建议】本案作为金融委托理财合同纠纷，并非个例，但同样具有典型性。本案中对金融机构的适当性义务及说明义务如何履行均有着可圈可点的指导作用，无论从银行本身的制度出发还是从法律对金融机构证明责任的要求来看，本案均具有一定的代表性。
银行应当完善金融产品的制度规范，督促己方的业务人员依规办理，应当让业务人员明白在卖出金融产品的同时需要确保让金融消费者在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承诺自愿承受由此产生的收益和风险。
律师在办理此类案件的过程中应当按照相应的法律规定从多方面举证证明金融机构的适当性义务及告知义务已履行，对于金融消费者是否应当“责任自负”应当从其既往投资经验、受教育程度等事实，综合予以佐证。同时需要明晰适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，要求由金融消费者自负投资风险，人民法院是应当予以支持。
