2015年8月至12月间，被告人李某某在担任某在线网络购物商城积分返现负责人期间，伙同其妻子刘某在某在线网络购物商城（办公地为本市朝阳区某大厦）注册“×美妆专营店”及30多个购物账户，虚假购物及发货1977次，获取×在线返还的积分13余万，后按1积分兑换一元人民币的规则，将全部积分兑换套现，骗取×在线电子商务有限公司钱款共计人民币13万余元。被告人李某某、刘某后被查获归案。赃款已退赔。
朝阳区人民检察院以李某某、刘某构成诈骗罪向朝阳区人民法院提起公诉，朝阳区人民法院于2017年9月26日作出一审判决。
【代理意见】辩护人对被告刘某涉嫌构成诈骗罪不持异议，但本案存在如下疑点，并且被告人刘某具有从轻、减轻或者免于处罚的情节。
1.被告人刘某涉嫌虚假购物及发货的次数及获取积分兑换套现的具体数额存在疑问，缺乏充足的证据予以支持。
刘某在使用“某美妆专营店”的过程中，有部分交易是真实的，该部分交易所获取的积分并兑现现金不应当归入到涉嫌的犯罪数额中。在现有的证据中，所指证刘某涉嫌犯罪数额的证据仅有某在线网络购物商城单方面出具的内部电子数据记录以及某在线单方委托进行的专项审计报告，且该审计报告审计过程及方式未能充分详实地对全部笔数及数额进行核实，存在重大疑点。某在线所提出的数据与侦查机关在扣押被告人电脑中提取的数据无法相互一一印证，事实上，被告人电脑中的所记载的笔数及数额远远少于起诉书指控的数额。从上述三方面可知，起诉书所指控被告人涉及的次数及数额均存在证据不足及事实有出入的情况。
2.被告人刘某属于从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
在被指控的行为中，刘某并非行为的发起者，在具体实施的过程中所起到的作用也是次要性的、辅助性的，并非每个环节都参与其中。刘某应当认定为从犯。
3.被告人刘某属初犯、偶犯，主观恶性小。
刘某参与被指控的行为，在主观上的出发点并非一味地骗取积分并套现获利。刘某是在听到李某谋称这样的做法是某公司为了增加商城活跃而鼓励的行为，并且为了夫妻和睦，在李某谋的一再要求下才参与其中的，其在主观上也未认识到这种行为是违法犯罪的行为，如果没有这样的条件促成，刘某绝对不会从事可能构成犯罪的事情中去的。
4.被告人刘某对犯罪行为有一个主动停止的形态。
刘某参与行为过程中，在2015年12月份，与被告李某谋主动停止了虚假的交易，其在主观上及客观上均停止了对某在线进一步造成损失的行为。
5.刘某的行为社会危害程度小，其积极认罪悔罪。
从刘某自2015年8月份参与到该行为并至当年12月份终止行为的各方面综合因素考量，时间周期上较短，其之所以参与其中有上述特定的原因，其危害程度影响范围小，主观上也认识到自己行为的违法性，不会对社会产生其他危害。
6.量刑意见。
被告人刘某属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。刘某一直表示积极退赔，并通过家属退还了某在线最初主张的数额，足以弥补受害人的实际损失。本案适用简易程序，刘某认罪悔罪。
因此，希望审判长综合考虑上述因素，对刘某适用缓刑，让其早日回归社会，照顾年老多病的父母，回馈社会。
【判决结果】一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2018年6月15日止。罚金于本判决生效后1个月内缴纳）。
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2017年12月15日止。罚金于本判决生效后1个月内缴纳）。
【裁判文书】朝阳区人民法院（2016）京0105刑初xxxx号。
【案例评析】本案重要涉及以下几个问题。
1.诈骗数额的认定。
公诉机关指控李某某、刘某通过注册“×美妆专营店”及30多个购物账户，虚假购物及发货1977次，获取×在线返还的积分13余万，后按1积分兑换一元人民币的规则，将全部积分兑换套现，骗取×在线电子商务有限公司钱款共计人民币13万余元。侦查机关委托进行了审计，依据专项审计报告证明：×在线公司所提供的被告人在×在线公司订单非正常红劵支出金额为人民币133554元。公诉机关依据该审计报告认定该数额为被告人全部诈骗数额。
但实际上，李某某作为×在线电子商务有限公司负责网上商城的工作人员，对消费及积分兑换的方式是很熟悉的。在该商城注册网店进行经营，必须向商城缴纳平台使用费，同时，进行网上的交易，商城平台也按照比例扣取相应的佣金。如果要进行积分的套取，支付平台使用费以及缴纳佣金，是无法避免的。
在本案中，李某某与刘某进行积分套现，向×在线电子商务有限公司交纳平台使用费6000元并支付了佣金28574.36元。该部分是否应从诈骗数额中扣除是争议的焦点。
本案中依法适用主客观相统一的原则来认定被告人实施的诈骗数额。被告人为了实施诈骗活动，向被害单位支付了6000元平台使用费、并被扣除了28574.36元的佣金，这部分数额是被告人明知的。该部分款项支付给了受害单位，弥补了其相对应的损失，从被告人的主观目的上，该部分应当从总积分中予以扣除。
2.主动投案后中间存在翻供能否认定自首。
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。认定自首必须满足两个条件，一是“自动投案”，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。二是如实供述罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
本案中，李某某被公安机关查获的当天，其自己在家，警察就来了，说是×在线的事，其就给刘某打了电话，刘某听到是说警察来调查商城积分兑换的事情，就主动回到家中配合公安机关进行调查。
刘某在公安机关第一次讯问时，对其所实施的行为进行了如实的供述，但在其后的侦查过程中，刘某又否认了之前的供述，进行了翻供。辩护律师在了解案件情况并对在案书证等证据进行分析后，对刘某进行了事实上和法律上的分析，纠正了其主观上的错误认识，在法庭审理的过程中，刘某又如实向法庭进行了陈述。
根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释规定，刘某主动投案，到案后能如实供述，虽然其后存在翻供的情形，但在庭审结束前，又能如实供述，最后判决认定其构成自首。
3.主从犯认定。
法院在本案中认为，关于被告人在犯罪中所起的作用，从整个犯罪过程来看，被告人李某某原为被害单位职工，熟悉作案过程，在犯罪中起到重要作用，被告人刘某具有刷单等实行行为，不宜认定为从犯，但考虑其在犯罪中作用相对较小，在量刑时酌情予以考虑。
【结语和建议】有效的辩护，应当立足于刑法的基本原则，对于数额犯来说，其客观上通过犯罪行为获取的金额，应当与其主观上在实施犯罪行为时所追求的数额进行一个有机的统一，主观的追求与客观的实际结果进行平衡，才能达到罪刑相适应。
在辩护的过程中，应当及时与被告人进行事实上和法律上的沟通，从最有利于被告人的角度，与被告人达成一致的辩护方案，最终取得最好的效果。
通过本次辩护，承办律师认为，在公司涉及实际利益的岗位，更应当加强合规审查，重要岗位的人员更容易利用职务便利及公司的管理漏洞，为自己谋私利，从而损害了公司的利益。公司日常管理中应当予以防范。
