2006年，朱某某、高某某、李某某三人商定以李某某实际控制的美某公司的名义开发广西南宁房产项目。2006年11月20日，变更了公司股东和法定代表人，由高某某负责广西土地开发的一系列手续办理和当地政府的协调工作，朱某某、李某某负责筹集开发资金等事项。2006年12月，美某公司收购了广西某商贸有限公司（以下简称某公司，该公司拥有广西南宁市某100亩土地，宗地编号为0416XXX的开发使用权）100%股权，2006年10月份开始，美某公司以广西南宁上述地块开发房地产需要资金为由，主要由朱某某出面，以朱某某或美某公司为主要借款人，美某公司、 佰耐钢带、 朱某某、李某某、高某某、何某某、吴某某等分别或共同担保，朱某某、 李某某介绍美某公司开发房地产需要资金，以每月支付利息 4-6.3分，到期还本的方式融资，至2008年4月24日，以美某公司名义向共计41人，总共借款70458.3万元，直接用于美某公司开发房地产近1.7亿余元，其中27人归还金额超出本金数额，另14名出借人本金共计20142万元未归还。2008年4月25日，因高某某办理审批手续不力，与朱某某、李某某产生矛盾，高某某退出美某公司并变更工商登记。2008年8月始美某公司资金链断裂，22名出借人为挽回经济损失，以借款650万元折抵美某公司50万元出资（即1%）为基准，与美某公司原股东朱某某、李某某达成债转股协议，8月15日变更了工商登记手续。至2009年4月，美某公司开发无望，同年4月20日，美某公司召开股东大会，决定转让某公司， 同年7月10日，美某公司与广西桂林某房地产公司达成协议，以人民币2.2亿元转让某公司100%股权， 转让款先予偿还了房屋预售款后，其余大部分按美某公司股东所占股份按比例分配。
【代理意见】律师受高某某委托担任其辩护人，依法参加本案于审查起诉期间的诉讼活动。根据嘉兴市公安局嘉公（经）诉字[2015]xx号起诉意见书的认定。
辩护人指出，本案罪与非罪的焦点问题在于：一是侦查机关认定的涉案行为是否同时具备成立非法吸收公众存款罪四个条件；二是对于朱某某、李某某二人以美某投资有限公司（以下简称“美某公司”）的名义对外借款融资之后，相关债权人通过债转股的方式取得该公司的股东资格，并经他人出资收购该公司名下资产而实际受偿的情况下，本案是否应当被认定为刑事犯罪；三是对于侦查机关认定的所谓美某公司、朱某某、李某某实施的借款融资行为，现有证据能否证明高某某知情，并与之具有共同故意和共同实施了涉案行为；四是东阳市公安局对本案做出撤销案件决定后，在事实、证据没有根本变化的情况下，其他公安机关再行立案侦查，并于侦查终结后将案件移送审查起诉，这一行为是否具备法律和法理依据。
对此，辩护人认为：侦查机关认定的涉案行为并不同时具备成立非法吸收公众存款罪的四个条件。当债权人以债转股的方式取得了美某公司的股东资格，并因出让广西某公司和南宁土地项目而实际受偿之后，又产生争议的，不应归属于刑法调整范畴。现有证据不足以认定高某某对朱某某、李某某以美某公司的名义借款融资的行为知情，更不能认定高某某与该二人具有共同故意和共同行为。在事实、证据没能根本变化的情况下，异地公安机关不应对本案重复处理，更不应将高某某列为追诉对象，本案不宜被认定为刑事犯罪。具体意见如下：
一、侦查机关认定的涉案行为并不具备非法吸收公众存款罪的四个条件，本案不成立非法吸收公众存款罪
（一）是否符合“向社会公开宣传”应系本案罪与非罪之关键
此前东阳市公安局撤销案件的理由在于，认为“现有的证据材料，不能证明行为人在借款前通过媒体、推介、传单、手机短信等途径向社会公开宣传……，其行为不构成非法吸收公众存款罪”。而嘉兴市公安局起诉意见书中认为，“行为人是以口口相传的方式，公开介绍美某公司开发房地产需要资金，向社会公众吸收资金。其行为构成非法吸收公众存款罪”。
两者区别在于前者认为行为人的行为并不符合“最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项所规定的“向社会公开宣传”。而后者则认为行为人在以“口口相传”的方式向“向社会公开宣传”。这就说明，是否符合“向社会公开宣传”应系本案罪与非罪之关键。
（二）对于 “口口相传”的方式是否符合“向社会公开宣传”，这一成立非法吸收公众存款罪的要件，应做以下理解
首先，所谓“口口相传”并不必然是“向社会公开宣传”。这是因为，所谓向“向社会公开宣传”，仅指向“社会不特定对象”进行宣传。而如果“口口相传”仅仅是向特定的人员进行了宣传，则不属于“向社会公开宣传”。究其原因，在于向“社会不特定对象”宣传的传播速度和范围远远大于向特定对象宣传的效果，两者潜在的宣传对象和造成的社会危害有着显著差别。而也只有“社会不特定对象”宣传，才可能侵犯非法吸收公众存款罪所保护的法益，也即国家金融管理秩序。
其次，判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式加以界定。只有在“行为人面向社会不特定人发出欲吸取资金的要约邀请（书面或口头），任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人即会与其建立资金借贷关系”的情况下，才可被认定为是针对“社会不特定对象”。而如果行为人并没有向社会广泛发出要约邀请，只是分别与出借人单独协商借款，也即，仅仅是分别向特定对象发出借款要约，则不属于向“社会不特定对象”吸取资金。
再次，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之精神。所谓以“口口相传”的方式向“向社会公开宣传”，应当是指行为人用明示、暗示的方式要求其亲友，或者放任其亲友以口头形式再次将高息吸收资金的信息传播给社会公众。而对于行为人只是通过自己直接口头向亲友宣传，或通过这些亲友再向他们的亲友等特定人员口头宣传，行为人并没有指使或放任其亲友再次以口头形式向不特定的社会公众进行宣传的，其亲友亦未擅自以口头形式再向其他不特定对象宣传的。因不具有社会公开性，亦不属于“向社会公开宣传”。
（三）基于上述分析，本案中行为人的方式显然并不符合“向社会公开宣传”，亦不属于向社会公众，即“社会不特定对象”吸收资金
一是本案中所涉及的借款对象仅仅是朱某某原同事，原担任某行义乌支行信贷主任时认识的客户、朋友、李某某的朋友等人。其范围基本限于行为人的亲友，另有个别这些亲友之亲友。
二是本案中所涉及的借款方式均是朱某某与出借人单独洽商，确定利息和还款时间。这一借款方式显然属于逐一向特定人员发出的要约，而不属于向不特定的社会公众发出的要约邀请。
三是本案中所涉及的主要宣传途径是由朱某某、李某某二人直接向出借人口头宣传，或通过这些出借人再向他们的亲友等特定人员口头宣传。二人从未指使或放任这些出借人再以口头形式向不特定的社会公众进行宣传，而这些出借人亦未擅自以口头的形式再向其他不特定对象宣传。
基于上述分析，本案中行为人的借款对象指向于特定的亲友，借款方式表现为特定的要约，宣传途径亦限于特定人员之间。因而这一“口口相传”的形式显然不具有社会公开性，不属于“向社会公开宣传”，也不属于向“社会不特定对象”吸收资金。由于没有同时具备成立非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款所必须的四个条件，行为人的行为当然不构成非法吸收公众存款罪。
二、在债权人以债转股的方式取得了浙江美某公司的股东资格，并因出让广西某公司和南宁土地项目而实际受偿之后，又产生争议的，不应当归属于刑法调整范畴
辩护人认为，债转股和出让公司资产的行为是浙江美某公司与债权人之间选择以民事手段解决纠纷的具体方式。该民事手段不仅有效解决了双方的争议，最大程度地挽回了债权人的经济损失，而且产生了较好的社会效果。同时使得此前的借款融资行为从根本上不具备社会危害性，从而排斥了刑法的介入。这是因为，根据刑法的保障性、补充性和最后手段性的特点，只有当其他法律手段不足以定纷止争之时，才可适用刑法。反之，如果以刑法之外的法律手段足以有效修复受损害的社会关系和化解社会矛盾，就没能必要将之纳入刑法调整范畴。
三、对于侦查机关认定的所谓浙江美某公司、朱某某、李某某实施的借款融资行为，现有证据不能证明高某某知情，并与之具有共同故意和共同实施了涉案行为
辩护人认为，现有证据不确实、不充分，不足以认定高某某对朱、李二人以美某公司的名义借款融资的行为知情，更不能认定高某某与之具有共同故意和共同行为。
（一）朱、李二人供述前后不一，反复变化
虽然朱、李二人于本次刑事诉讼中供述称，是与高某某共同商议决定对外借款融资。但比较该二人在三次刑事诉讼中所作供述，却是前后不一，反复变化。故而不能凭借这一前后矛盾的供述认定高某某共同参与实施了朱、李二人的对外借款融资行为。
该二人于第一次刑事诉讼期间的历次供述均未指认高某某知情和参与对外借款融资。其中，朱某某在接受东阳市公安局讯问时还明确表示高某某并未参与借款融资。李某某在接受东阳市公安局讯问时同样明确表示高某某起初并不知道朱、李二人的资金来源，只是后来知道他们借款的情况，但并没有具体参与借款。但该二人却于第二、第三次刑事诉讼中推翻了此前的供述。
对此，需要说明的是：
其一，考虑到该二人于第一次刑事诉讼期间所做笔录距离案发时间较近，受到的各种干扰较少，对案情的回溯应该更符合客观事实真相，且能够与其它证据相互印证，因而可信度较高，故而应当予以采信。
其二，朱、李二人的翻供不仅自我矛盾，而且与本案其他证人有关高某某未曾涉案的证言相矛盾。因此，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的相关规定和立法精神，朱、李二人于第二、第三次刑事诉讼期间的翻供属于非法言词证据，应当予以排除。
其三，即便高某某于事后对朱、李二人的资金来源有所觉察，但此种事后推断或是被动知情，当然不能等同于事先与之共谋。
其四，朱、李二人这一前后矛盾的供述，使得我们有理由提出朱某某、李某某是迫于还债压力而有意拉高某某下水的合理怀疑。因为，在该二人看来，只有将高某某置于刑事诉讼之中，才有可能促成债务的彻底清偿。
（二）不能排除何某某意图用刑事手段解决经济纠纷的可能性
虽然何某某、赵某、黄某军、何某永等个别证人也推测高某某应当知情，但鉴于何某某面临下线债权人或被担保人的巨大压力，也不能排除其意图用刑事手段解决经济纠纷的可能性。更何况，上述四人的推测也仅仅是证人的意见证据，不足以在案佐证。尤其是在全部四十八名债权人中的绝大多数（其中不乏前往南宁考察，也见过高某某的）人均未指控高某某参与向其借款融资的情况下，更不应片面采信何某某等人的证言。
（三）关于高某某是否为朱某某或浙江美某公司向马翔借款提供担保一事
比较涉及此节的朱某某、李某某、高某某的供述，马某、王某兴、陈某财的证言，朱某某提供的借款明细，侦查机关出示的（来源不详，真实性存疑）借款协议复印件。这些不同证据在借款人、借款金额、担保人、签约地点、签约时间等方面均相互矛盾，不能相互印证和得出唯一结论。
其矛盾点在于：关于借款人有美某公司、朱某某和空白等三种不同表述；关于借款金额有3000万元，2000万元，3600万元，500万元等四种不同表述；关于高某某的地位，有担保人、借款人的法定代表人、担保人的法定代表人等三种表述；关于担保人则有着朱某某供述的两种，马某证言的一种，高某某供述的一种，借款明细记载的一种，借款协议复印件记载的一种等六种表述；关于签约地点有义乌咖啡厅、义乌某饭店和东阳某饭店三种表述；关于签约时间则有2006年底，2007年4、5月，2007年4、5、6、11月等三种表述；而借款协议复印件与借款明细关于2007年5月的借款，也有着5月11日与5月25日两种不同记载。
据此，在上述证据相互矛盾，而关键性书证（借条原件）又已然缺失的情况下，断然采信其中任何一种表述均有违证据法理。是故，应当本着“证据存疑而利益归于被告人（犯罪嫌疑人）”的证据规则，不宜认定高某某为此笔借款提供了担保。
有鉴于此，还需说明的是，即便不考虑以上矛盾，强行认定高某某为此笔借款提供了担保。仅此一例也不足以证明高某某知情和参与了美某公司实施的全部借款融资行为。更何况，本案中类似的担保人还有很多，这些担保人中有的甚至是为多起借款行为提供担保，却均未被追究刑事责任。在此情况下，若仅以高某某为一笔借款提供担保即认定其参与实施了全部涉案行为，继而追究其刑事责任，显然有失偏颇。
（四）有相反证据与高某某的辩解相互印证
本案存在倪某辉、韦某、商某某、于某某的证人证言和相关书证等相反证据，并可以与高某某的辩解相互印证。能够证实高某某在获悉朱、李二人在以美某公司的名义借款融资之后，采取了一系列措施反制措施。包括要求二人停止借款融资行为，交出公章账簿，核对账目，区分责任，直至最终退出美某公司和向广西公安机关举报朱某某、李某某的非法集资行为。
由此可见，朱某某、李某某以美某公司的名义借款融资的行为，是完全背离高某某的意志的。高某某在知悉朱、李二人所为后所采取的一系列反制措施，显然是其未曾参与借款融资行为，与该二人不具有共同故意，也未实施共同行为的有力证明。
四、再次立案侦查不具备法律和法理依据
东阳市公安局对本案做出撤销案件决定后，在事实、证据没有根本变化的情况下，其他公安机关再行立案侦查，并于侦查终结后将案件移送审查起诉，这一行为不具备法律和法理依据。
辩方认为，第一次刑事诉讼中，先是东阳市人民检察院以证据不足为由将案件退回补充侦查，后是东阳市公安局以证据不足为由决定撤销案件。而此次浙江省公安厅和嘉兴市公安局对本案重复处理，并将高某某列为追诉对象。一方面系因债权人何某某迫于下线债权人或被担保人的压力，持续告诉引起；另一方面系因朱某某、李某某于本次诉讼中指认高某某参与实施融资借款。
但是，如前所述，一方面，朱某某与李某某二人的供述前后不一，存在诸多矛盾和疑点，不能排除朱某某、李某某迫于还债压力而有意拉高某某下水的合理怀疑。另一方面，何某某等个别债权人的推测属于意见证据，不足以在案佐证。且同样不能排除其意图用刑事手段解决经济纠纷的可能性。因此，在本案的事实和证据并没有产生实质性变化的情况下，公安机关当然不应对本案重复处理，更不应将高某某列为追诉对象。
综上，辩护人认为侦查机关是基于错误认识，得出的错误结论，并错误地对立案侦查和对采取涉案人员强制措施。为此，辩护人建议检察机关应当在查明事实的基础上对本案依法正确定性，并适时做出决定，如在法定期限内仍然不能证明其行为构成犯罪，应当做出不起诉的决定。
【判决结果】海盐县人民检察院决定对高某某不起诉。
【裁判文书】盐检公诉刑不诉〔2016]xx号。
【案例评析】1.从筹资途径、筹资对象来看，难以认定本案属于以口口相传的途径向社会公众公传播吸收资金的信息，也难以认定是在向社会公众筹资，因而难以认定本案性质为非法吸收公众存款。
2.现有证据尚不足以证明高某某在合作初期对朱某某、李某某二人通过借款筹资一事知情，更不能证明他知道朱、李二人是在以口口相传的途径向社会公众传播吸收资金的信息并筹集资金。
3.从现有证据看，高某某对朱、李二人通过借款筹资持反对态度，也没有参与向社会不特定对象筹资的活动，缺乏构成非法吸收公众存款罪的主客观要件，不构成该罪。
【结语和建议】在办理非法吸存案件时，应当分清民间借贷纠纷与非法吸收公众存款罪的界限，这样才能既保护社会公众投资者的合法权益，又活跃资本市场。
