在服装等商品上享有第3849642号“DSQUARED”商标专用权的比尔布拉斯股份有限公司（以下简称“比尔公司”）及授权的浙江诺和公司（以下简称“诺和公司”），投诉载思（上海）商贸有限公司北京朝阳分公司（以下简称“载思北分”）商标侵权后，北京市朝阳区工商局对其开出1100万天价罚单。
随后，双方围绕是否侵权及判罚是否适当，在京开打撤销行政处罚行政案诉讼，同时，许可载思北分使用涉案商标的境外商标人迪斯奎德商标公司（以下简称“迪斯公司”）则将比尔公司告上了杭州法庭。
历时三年经过京杭两地四场诉讼，最终，境外商标人迪斯公司因未在中国境内注册，且未能提供有效证据证明其商标在中国境内的知名度，被浙江高院终审判决认定侵权，载思北分的天价罚单也被北京知识产权法院终审维持。
（一） 投诉境外商标人境内侵权工商开千万元天价罚单
比尔公司在服装等商品上享有第3849642号“DSQUARED”商标专用权，授权诺和公司使用。载思北分及迪斯公司未经授权，在中国销售带有DSQUARED、DSQUARED2标识的服装等商品。
2012年，获知上述侵权情况后，比尔公司向迪斯公司发了《停止侵权律师函》，并且诺和公司以载思北分涉嫌商标侵权为由，投诉至北京市工商局朝阳分局，请求维护其商标专用权。北京市朝阳区工商局作出了没收侵权商品并处罚1100万元的处罚决定书。
（二）受罚人不服提起诉讼京浙两地官司开打
随后，载思北京分公司为了撤销处罚决定，向北京市朝阳区法院提起撤销行政处罚的行政诉讼。
同时，迪斯公司向杭州市中级人民法院（以下称“杭州中院”）提起确认不侵权及不正当竞争之诉。
在诉讼中，迪斯公司认为其拥有的“DSQUARED”和“DSQUARED2”品牌奢侈品服装自2002年进入中国市场后，经过长达15年的使用和推广，在奢侈品服装行业已经拥有较高的知名度和市场声誉，在全球及中国均形成了稳定的市场，其对自己商标的使用不会造成任何市场混淆，不构成对比尔公司注册商标专用权的侵害，并为此提供了相关证据。
比尔公司及诺和公司提出反诉：认为该公司与诺和公司投入巨额广告成本对“DSQUARED”品牌进行宣传，已使该品牌迅速形成知名度，迪斯公司未经其许可，在服装鞋帽等商品上使用“DSQUARED”及近似商标，并由该公司的杭州经销商“金标名店”进行销售，侵害了其涉案商标权，应依法承担侵权责任。
鉴于双方就商标侵权事实存在巨大分歧，且为工商处罚行为是否合理合法的关键事实前提，有待杭州中院就此作出裁判，所以北京市朝阳区法院中止了工商处罚行政案件的审理，等待杭州中院的民事判决结果。
随后，该案先后在杭州中院和浙江高院开庭审理。
【代理意见】比尔公司代理律师在代理诉讼过程中，围绕境外主体在境内非注册商标使用证据瑕疵，依据事实和法律提出代理意见，认为迪斯公司构成商标侵权。
（一）国内注册商标权是法定专用权理应优先保护
本案中，比尔公司的第3849642号“DSQUARED”商标系依据我国商标法及相关法律法规之规定获得核准注册，该注册商标的所有人及相关权利人依法在全国范围内享有专用权和禁用权，应依法受到保护。
（二）坚持主张涉案商标与引证商标构成类似商品上的近似商标
被诉侵权标识“DSQUARED”与涉案第3849642号“DSQUARED”权利商标相比，双方均确认两者由相同字母以相同顺序排列组成，仅存在字体差异；被诉侵权标识“DSQUARED2”与权利商标“DSQUARED”相比，亦具有相同的字母排序，两者字体不同，另前者的末位字母右上方标注有数字“2”。根据上述两组比对，两被诉侵权标识与涉案权利商标均包含同序排列的相同字母，主体构成要素完全相同，应认定被诉侵权商标“DSQUARED”、“DSQUARED2”分别与权利商标“DSQUARED”具有相同或近似的商标构成要素。
（三）主张对方使用证据存在瑕疵，在国内外均不具有较高知名度，尤其在国内并未在先使用
经审查，迪斯公司提供的有关在先使用证据中，审阅报告存有明显瑕疵：部分销售行为发生于广派公司成立之前，销售主体未得以确认；审阅报告所附的销售明细清单（抽查135笔）中前六笔缺乏可与之对应的原始销售凭证。另结合审阅报告本身的业务特性，可以认为涉案审阅报告仅系在销售单据的基础上进行的简单统计，而非对广派公司销售DSQUARED、DSQUARED2品牌服装情况的系统梳理、专业查验或审计。
虽然迪斯公司主张广派公司销售的DSQUARED、DSQUARED2品牌服装均系进口，但除销售单据外，迪斯公司并未提交货物进口报关的凭证，也未能提供其他证据对其主张的销售行为予以佐证或补强。虽然不能断然否定审阅报告结论与客观真实相符，但应认定审阅报告的证明力较弱。
即使依据上述审阅报告确认DSQUARED、DSQUARED2品牌服装早在2004年10月16日即已进入我国销售，但迪斯公司并不能证明其在涉案权利商标于2003年12月17日提出注册申请之前已在我国实际使用其DSQUARED、DSQUARED2品牌。
迪斯公司提交的我国国内各时尚杂志的刊行日期也均晚于涉案权利商标的申请日，杂志刊登的内容也并不能证明迪斯公司在我国境内就DSQUARED、DSQUARED2品牌进行过任何形式的主动宣传，该公司也未能提供其他有效证据证明其在境外使用的DSQUARED、DSQUARED2品牌在涉案权利商标申请日之前在我国已具有一定影响或已驰名，也不能证明权利商标的申请注册存在明显的主观恶意，故相较于涉案权利商标而言，在现有证据条件下，迪斯公司在我国境内并不享有商标在先权利，其相关的抗辩事由不能成立。
【判决结果】经过审理，浙江高院认定迪斯公司在我国境内对“DSQUARED”、“DSQUARED2”两项被诉侵权标识的使用侵害了比尔公司的涉案注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。最终，认定商标侵权行为成立，并判令迪斯公司向比尔布拉斯股份公司赔偿经济损失20万元。
浙江高院终审民事判决生效后，北京市朝阳区法院恢复对工商处罚案件的审理，在开庭审理时，法院以观摩示范庭的方式邀请了多家媒体现场录制庭审过程，并进行现场网络直播，北京电视台《法治进行时》栏目组为本案制作了近20分钟的专题片，在节目中播放。朝阳区人民法院作出了驳回载思北京分公司诉讼请求的行政一审判决。
在北京知识产权法院进行二审审理时，最终作出维持一审法院的判决，支持了工商部门的行政处罚决定。
【裁判文书】浙江高院裁决认定：
1.比尔公司的第3849642号“DSQUARED”商标系依据我国商标法及相关法律法规之规定获得核准注册，该注册商标的所有人及相关权利人依法在全国范围内享有专用权和禁用权，应依法受到保护。
即使迪斯公司曾在域外在先使用DSQUARED商标并取得一定知名度，但基于商标权利所具有的地域性限制，商标权的保护并非不限国界的普遍保护，商标的域外使用并不当然能在我国境内创设商标权利，本案亦应从国内法的视角出发对涉案被诉商标侵权行为作出评判。
2.被诉侵权标识“DSQUARED”与涉案第3849642号“DSQUARED”权利商标相比，双方均确认两者由相同字母以相同顺序排列组成，仅存在字体差异；被诉侵权标识“DSQUARED2”与权利商标“DSQUARED”相比，亦具有相同的字母排序，两者字体不同，另前者的末位字母右上方标注有数字“2”。根据上述两组比对，两被诉侵权标识与涉案权利商标均包含同序排列的相同字母，主体构成要素完全相同，应认定被诉侵权商标“DSQUARED”、“DSQUARED2”分别与权利商标“DSQUARED”具有相同或近似的商标构成要素。
彼此之间必然存在市场交叉，极易引起市场秩序的混乱，也容易使相关公众产生混淆误认，势必会令其增加识别和区分商标的成本，也会使权利人的市场拓展受限，并损害权利商标与商标专用权人的联系，涉案注册商标专用权即难以得到妥善和完整的保护，甚至会使之形同虚设。故应认定迪斯公司的两项被诉侵权商标与比尔公司的涉案权利商标构成商标侵权意义上的近似商标。
3.在现有证据条件下，迪斯公司在我国境内并不享有商标在先权利，其相关的抗辩事由不能成立。
首先，经浙江高院现场核验，审阅报告存有明显瑕疵：部分销售行为发生于广派公司成立之前，销售主体未得以确认；其次，虽然迪斯公司主张广派公司销售的DSQUARED、DSQUARED2品牌服装均系进口，但除销售单据外，迪斯公司并未提交货物进口报关的凭证，也未能提供其他证据对其主张的销售行为予以佐证或补强。
最终，认定商标侵权行为成立，并判令迪斯公司向比尔布拉斯股份公司赔偿经济损失20万元。
【案例评析】本案办理时间长达三年，一波三折，期间涉及了工商投诉、确认不侵权诉讼、商标侵权诉讼等程序，最终浙江高院确认了迪斯奎特公司的商标侵权行为。本案也被选入2014年度浙江省高级人民法院发布的十大知识产权案件。
（一）准确把握域外商标保护条件
通过本案，在关于域外商业标识在中国境内是否应当给予保护以及给予保护的条件、涉外商标在中国境内的使用、知名度证据的审查、如何平衡境外未注册商标与国内已注册商标权利争议等方面均有了重要参考依据。即：
1.鉴于我国商标法保护的地域性原则，境外主体在境外使用商业标识所形成的知名度，并不当然延伸至中国境内，有关主体还应就该商标在中国境内使用的知名度或构成知名商品的特有名称承担举证责任。
2.人民法院针对境外主体提供的关于商标在中国境内使用和知名度的证据，一般应遵循真实、合法、有效的原则进行审查，并结合境外主体品牌的特殊性，进行更为详尽的调查与了解，例如针对境外主体提供的涉案商标商品的进口报关单据等材料的审核。
3.鉴于我国商标法规定，在中国境内取得的注册商标专用权具有法定的专用权及禁用权特性，所以如果境外商标权利人未能就该商标在中国境内投入使用并取得知名度提供真实、合法、有效的证据，那么便不能对抗已经取得中国注册商标专用权的权利人的维权主张。
4.结合本案，迪斯奎特公司系卢森堡公司，其在中国境内并未在第25类“服装”商品上取得商标专用权。所以，该公司以其在国外使用涉案商标，取得了较高知名度，来对抗比尔布拉斯股份公司与诺和公司的维权主张时，还应就其在中国境内使用推广涉案商标并取得知名度的事实进行举证，因此，该公司提交了包括审阅报告、宣传手册等在内的证据材料。
（二）注重对证据缺陷进行审查
关于迪斯公司提供审阅报告的证明力问题，根据《中国注册会计师审阅准则第2101号－－财务报表审阅》第八条规定：“由于实施审阅程序不能提供在财务报表审计中要求的所有证据，审阅业务对所审阅的财务报表不存在重大错报提供有限保证，注册会计师应当以消极方式提出结论。”所以，浙江高院在要求当事人双方同时到达会计审计事务所进行实地勘验的基础上，结合上述规定，明确指出了该证据存在的瑕疵缺陷：
1.该证据并非经过国内注册会计师进行审计并出具的财务审计报告，在该证据中明确表述该证据的原始材料真实性应由提供主体承担。
2.会计师事务所仅就部分原始凭证进行抽样调查，并没有对迪斯奎特公司销售涉案商标商品的财务状况进行全面的梳理调查，而只是在简单统计和抽样调查的基础上推测出一个销售金额，这与客观实际情况存在重大误差。
3.结合迪斯公司在本案中并没有提供其在先使用的DSQUARED、DSQUARED2品牌商品进入中国境内的货物进口报关的凭证，也没有对此进行补强举证，所以不能证明该公司在中国境内在先使用DSQUARED、DSQUARED2品牌并取得知名度。
鉴于此，浙江高院认为，迪斯公司所提出的该公司率先在中国境内使用涉案品牌，并取得知名度的主张不能成立，不能对抗已经取得注册商标专用权的比尔公司的维权主张。
【结语和建议】随着越来越多的境外企业主体在国内经营发展，涉及境外品牌商标的权益纠纷也日渐增多，也成为人民法院与法律人所无法回避的课题。
对于尚未在中国境内取得注册商标专用权的境外品牌，如果其不能提供真实、合法、有效的证据证明其在中国境内投入并取得知名度，那么便不能当然给予该品牌与其知名度不匹配的法律保护，更不能对抗国内在先权利人的维权主张。
这样做，一方面维护了中国商标法律法规的地域司法主权，另一方面也照顾到了境外品牌商标在中国境内使用的合法权益，对于平衡境外未注册商标与国内已注册商标之间的权益争议，具有非常客观现实的指导意义。
境外主体针对在域外使用的商标在中国境内主张在先权利，并对抗相同或近似在先注册商标时，该主体仍应就域外商标在中国境内的使用及知名度证据承担举证责任，当其提供的证据存在重大瑕疵或缺陷时，不能对抗国内在先申请注册的商标权利。
同时，境外主体在中国境内使用未注册商标的过程中，可能在形式或实质上存在不同程度的瑕疵，作为律师在代理案件时，针对境外主体提交的在中国境内的使用及知名度证据（例如出口报关单据、销售单据或财务审计报告等），应尤为注意审查此类证据的真实性、合法性及证明力，从而为案件代理寻找突破口。
