甲公司在深圳市某区拥有一处6万多平方米的工业园，地上建筑物未办理建设工程规划许可证。乙公司为一家从事线路板开发销售的高新企业。甲公司与乙公司签署一份《关于创建某某基地合作框架协议》，约定双方利用各自优势，共同向区政府以创建中国制造业服务平台产业园基地名义申请对工业园进行更新改造，甲公司负责出资改造，改造后出租给乙公司使用。协议对租赁面积、租金标准、缴纳方式、改造方案等均做了约定。协议还约定：“在甲公司正式交付租赁楼房前，乙公司应当以本协议条款为基准，与甲公司签订具体的租赁合同约定各自权利义务。”合同签署后，双方展开了报批工作，某区发改局、城市更新局分别做出了批复，区政府办公会议同意了申请。甲公司开展了改造建设施工工作。但在合同履行过程中双方发生争议，甲公司无意继续履行合同。
乙公司以甲公司严重违反诚实信用原则和合同约定，不履行向其交付租赁物业的义务为由，向法院提出诉讼请求：（一）确认双方于2014年9月9日签署的《协议书》合法有效；（二）判令甲公司全面履行《协议书》的义务，就甲公司工业园申请取得建设工程规划许可证或法律效力等同的其他文件；（三）甲公司全面履行《协议书》的义务，将甲公司工业园交付乙公司使用。
一审法院认为：1、双方签署的《协议书》系双方真实意思表示，没有违反效力性强制规定或存在其他法定无效因素，故合法有效；2、因《协议书》为预约合同，其法律约束力仅体现在双方应按诚实信用原则为本约的签订作出准备、提供协助，乙公司根据《协议书》要求甲公司交付租赁物业，缺乏合同与法律依据；且该房屋未取得建设工程规划许可，以该房屋现状作为租赁标的的合同应为无效。另，取得城市更新项目审批及进而取得相关建设规划许可，涉及行政机关的专属职权，不能通过民事判决要求行政机关作出特定行政行为，据此，一审法院驳回乙公司其他诉讼请求。
乙公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。2019年10月，二审判决驳回上诉，维持原判。
【代理意见】承办律师代理甲公司，提出代理意见具体如下：
一、涉案《协议书》的性质及法律效力问题
（一）《协议书》实质为预期租赁，为预约合同。甲公司的主要合同义务是升级改造涉案房屋，并在升级改造后交付给乙公司使用，乙公司的主要义务是支付租金。双方的权利义务符合房屋租赁合同的特点。但是，双方约定的是对未来改造后的房屋的预租。同时，双方还商定应在房屋装修改造后以《协议书》为基准，签订正式租赁合同。因此，《协议书》为预期租赁合同、预约合同。
（二）涉案房屋为未取得建设工程规划许可的建筑物，故《协议书》为无效合同。
二、关于乙公司要求《协议书》全面履行、交付涉案房屋、办理证照的问题。
（一）预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的协议。当事人根据预约合同所取得的权利为缔约期待权，而非强制履行请求权。乙公司要求全面履行《协议书》，将涉案物业交付给其使用，该项请求属于强制履行正式租赁合同义务请求权，不符合预约合同的效力，法院不可依据预约合同强制合同当事人履行未订立的本约约定的行为，乙公司不应得到支持。
（二）双方并未约定甲公司负有办理涉案房屋合法化手续的义务，事实上也不能办理。乙公司要求法院判令甲公司取得建设工程规划许可证或法律效力等同的其他文件，其实质为在民事诉讼中要求人民法院判令当事人履行行政行为，得到行政结果，显然违反了民事诉讼规则。
（三）《协议书》属无效合同，当事人不得援引无效合同条款要求对方履行合同义务。乙公司要求全面履行《协议书》、交付涉案房屋，应予以驳回。
【判决结果】广东省深圳市中级人民法院一审判决：确认甲公司与乙公司签订的《协议书》合法有效；甲公司向乙公司支付家电家私损失822,617元；驳回了乙公司其他诉讼请求。广东省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判文书】广东省高级人民法院认为：
一、关于《协议书》是否合法有效的问题。
从《协议书》看，双方当事人约定的是在将来一定期限内签订正式合同，而且，双方当事人在诉讼过程中均确认《协议书》属于预约合同。预约以订立本约作为权利义务的基本内容，本身独立于本约。虽然涉案工业园在签订《协议书》之时尚未取得建设工程规划许可，但亦不能完全否定涉案工业园存在完善合法报建手续的可能。鉴于《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规强制性规定等法定无效的情形，一审判决认定其合法有效，并无不当。
二、关于乙公司要求甲公司申办建设工程规划许可证或法律效力等同的其他文件、交付涉案工业园并承担迟延履行《协议书》的损失，依据是否充分的问题。
第一，预约合同是否具有强制订立本约合同并继续履行的法律约束力，目前并无明确的法律加以规定。通常而言，基于私法自治的基本原则，对于当事人缔约的真实意思应予充分尊重。即使预约合同已经基本具备本约合同的相关内容，但只要当事人明确仍须进一步磋商才订立本约，即应当尊重当事人对于自己权利义务的安排，除非当事人已经通过实际履行本约的行为改变了这一安排。就本案而言，双方当事人尚未就涉案工业园的租赁问题签订本约合同，亦未开始实际交付租赁物或支付租金，故仍处于预约阶段。因此，从《协议书》的预约性质以及具体约定内容来看，乙公司要求甲公司申办建设工程规划许可证或法律效力等同的其他文件并交付涉案工业园，缺乏相应的合同依据。
第二，甲公司已承认涉案工业园并未办理建设工程规划许可证及其他报建手续。经一审法院证实，涉案宗地既未办理房地产初始登记，也没有相关建设用地规划许可情况及报建记录。因此，乙公司的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。且本案如果强制双方当事人订立本约合同并加以实际履行，显然与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）（与下简称司法解释）第二条的规定相悖。
第三，双方并未就迟延履行《协议书》的损失进行约定且乙公司也并未提交证明损失的证据。此外，鉴于双方当事人仍处于预约阶段，预约合同的损害赔偿一般应以信赖利益为限。因此，乙公司主张按照预期可得利益损失的全额进行赔偿，缺乏充分的事实和法律依据。
综上，乙公司关于申办建设工程规划许可证或法律效力等同的其他文件的诉请缺乏合同依据，其要求甲公司交付涉案工业园并按照10万元/天计算迟延履行损失，依据不足，一审判决未予支持，并无不当。
【案例评析】商业地产预租在我国尚属新商业模式，目前在立法及学理上还缺乏对商业地产预租的定义及规范。本案涉及司法实务中争议比较大的两个问题，一是预租合同，是否因预租房屋为违法建筑而应当被认定为无效合同；二是预约合同的违约责任是否包括了强制缔约。
一、预租房屋为违法建筑时，预租合同是否有效的问题。
虽然我国法律还没有规定预租合同，但对于预租合同的合法性、有效性，基本上没有争议，均认为不可仅因为是预租而认定合同无效。但对于预租合同所约定的租赁标的物如果是未取得建设工程规划许可证的房屋，预租合同是否应当被认定为无效。对此有两种观点:
一是肯定说，该说认为预租合同此时违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，根据最高法司法解释第二条，预租合同应当被认定为无效合同。对此，最高法亦持此观点。双方当事人就尚不存在或尚未建成的房屋签订的租赁合同为房屋预租合同。现行法律、行政法规、司法解释对房屋预租合同无特别规定，在此情形下，其相关问题的认定可参照适用有关房屋租赁的规定。若合同约定的预租物没有取得建设工程规划许可证的，预租合同应认定无效。在浙江银泰投资有限公司与包头市中冶置业有限责任公司房屋租赁合同纠纷二审案，最高法认为：商品房预租，是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产权属初始登记、取得房地产权证前，与承租预约人签订商品房租赁预约协议，……鉴于出租方的目的是收取租金，承租方的目的是对租赁物进行使用、收益，故预租符合房屋租赁合同的特点，可以参照适用有关房屋租赁的法律规定……取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，也是判断是否为合法建筑的标准，房屋预租也应遵循该规定。因此，是否取得建设工程规划许可证，直接影响房屋预租合同的效力。本案中，没有证据证明在一审庭审辩论结束之前，案涉地块建设项目已经取得了建设工程规划许可证，即案涉《房屋租赁合同》约定的租赁物既未建成，也没有取得合法的建设手续，故案涉《房屋租赁合同》应当认定无效。
二是否定说，该说认为最高法司法解释第二条规定的房屋应仅指已经建设的房屋，不适用于预租合同。即便在案件诉讼过程中房屋尚未取得建设工程规划许可证，但不能排除在预期租赁合同正式租赁时取得许可证。
笔者认同肯定说。由于法院不能拒绝裁判，因此，法院判决认定事实应当有界定标准。固然，对于目前没有建设工程规划许可证的房屋此后有可能补办取得，但法院不能背弃既定的事实而根据可能出现的事实作出判决。按照规定，建设工程规划许可证应当在施工之前取得，在诉讼过程中，房屋已经进行施工建设，如果此时还没有取得许可证，即应当认定合同无效。本案例中，一、二审法院均持否定说。
二、违反预约合同的违约责任是否包括强制缔约。
本案诉讼过程中，《中华人民共和国民法典》尚未颁布，当时，我国法律法规还没有明确规定预约合同，仅司法解释有所涉及。2003年出台的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次涉及预约制度，2012年出台的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次明确预约合同概念及违约责任。《中华人民共和国民法典》第495条新增了对预约合同的规定，该条第一款是关于预约合同的概念，第二款是对预约合同违约时的责任。目前争议较大的是对预约合同的违约责任。《中华人民共和国民法典》仅规定违约方应承担违约责任，而违约责任包括继续履行。那么，是否可以强制违约方继续履行，如果强制，是强制继续磋商还是强制签订本约合同。总结而言，有三种主要观点：
一是应当缔约说。该说认为，当事人签订预约后，负有为达成本约而进行磋商的义务，也负有必须达成本约的义务。违反任何义务之一，应强制缔约，对于合同中未确定条款，根据漏洞填补规则进行解释补充。我国XX地区法律持此种观点。预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。
二是应当磋商说。该说认为，当事人签订预约后，仅负有为达成本约而进行磋商的义务，如磋商后仍未达成本约，当事人不承担违约责任，即不得强制缔约，否则违反预约和违反本约的法律是一致的，预约制度有多余之嫌。
三是区别说。该说认为，上述两种观点均有偏向，应当区分预约所涉本约的必备条款的完备程度来决定效力，如果预约中具备本约的主要或者必要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生应当磋商的效力。
笔者持应当磋商说。根据预约的性质，当事人仅能取得缔约期待权，而非强制缔结本约的请求权。应当缔约说干预了合同自由的基本原则，违背了当事人的真实意思表示，在一方当事人已经完全无意愿继续履行合同时，仍然强制订立合同，有强迫交易之嫌。另外，无论是审查预约中是否具备本约的主要、必要条款还是根据漏洞填补规则对预约合同进行解释补充使之成为完整的本约合同，在实务中均会有较大的难度，司法审判尺度势必难以统一，缺乏实务操作性。因此，应当缔约说与区别说均不可取。本案中，一二审法院均持应当磋商说。
【结语和建议】本案涵盖了预租房屋在没有取得建设工程规划许可证情况下预租合同的合同效力、预约合同能否强制缔约等争议问题。尤其是第二个问题，通过本案可窥见广东省高级人民法院在此问题上明确的意见，可供广大司法从业者参考。
