2011年1月26日，乙公司与丙公司达成合作协议，约定由乙公司提供土地，丙公司提供建设资金，双方针对郑州市文化路某号房地产项目进行合作，双方派员共同设立项目部，项目部以丙公司为主运作，乙公司有参与权、知情权、监督权。
2012年8月2日，丙公司、乙公司、甲公司签订乙公司煤炭研发中心项目建设协议一份。该协议中对于三方责任中主要约定：乙公司为项目施工合同签约方，代表合作建设研发中心项目的甲方（丙公司）和丙方（乙公司）与乙方（甲公司）签署《建设工程施工合同》；丙公司负责乙公司与甲公司签署的《建设工程施工合同》中约定的所有发包人责任及发包工程所需全部资金筹集，按照约定向甲公司支付工程款。
2012年11月6日，乙公司与甲公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由甲公司承建乙公司的乙公司煤炭研发中心项目，工程地点为郑州市文化路某号，合同价款为工程合同总价暂定约贰亿元。丁公司与甲公司在2012年11月6日签订的保证合同中约定，丁公司对《乙公司煤炭研发中心项目施工总承包合同》及其修订或补充协议项下的债务承担连带责任保证。
2013年10月1日，甲公司与邹某签订煤炭研发中心项目工程施工内部承包责任书一份，承包方式：在合同期限内本合同工程实行甲公司宏观管理和监督邹某责任制管理。邹某负责工程施工管理和成本管理，并自筹资金、自主经营、自负盈亏。依本工程合同约定，完成工程施工总包全部内容，按国家政策规定上缴各种税费，依约上缴甲公司管理费。
后邹某于2012年9月通过鑫新公司账户向丙公司缴纳了1000万元的履约保证金，该保证金于2017年6月30日双方达成和解协议后已经全部退还。
2013年9月26日，邹某正式进场施工。2016年底项目全部施工完毕。后双方达成协议，确认涉案工程于2017年1月1日交付使用。
乙公司依据合同约定，截止至2017年8月30日，共向甲公司累计支付工程款数额为158869027元。甲公司在扣除相关税费及管理费后，向邹某支付工程款156895309元。在本案审理中，邹某向一审法院申请司法鉴定。一审法院委托中建联公司对涉案工程的工程量及工程价款进行鉴定。造价公司某联公司于2019年10月28日出具《工程造价鉴定意见书》一份。
【代理意见】承办律师作为甲公司的代理人，认为本案应驳回邹某对甲公司的诉讼请求。事实与理由如下：
一、一审法院认为甲公司与邹某之间系“违法转包”关系是错误的，不符合各方证据已经证明的客观事实。邹某系取得涉案项目施工权后才与甲公司进行业务合作，甲公司并没有将涉案项目转包给邹某，邹某在一审诉状中已经自认其借用甲公司的资质建设涉案项目。邹某于2012年8月3日通过鑫新公司账户向丙公司缴纳了1000万元的履约保证金，该履约保证金的缴纳时间在甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》之前，邹某与甲公司签订内部承包责任书的日期为2013年10月1日，丙公司、甲公司与乙公司在签订本案相关合同时均明知邹某系借用甲公司资质签订合同、邹某系实际施工人。
二、邹某与甲公司之间实际属于借用资质的挂靠关系，作为发包人的乙公司和丙公司对邹某系借用甲公司资质、系实际施工人的情况是明知的。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第二十四条的规定。
三、一审法院根据合同相对性原则判令甲公司承担责任没有法律依据和事实根据，2017 年 7 月 26 日签订的《协议书》约定的付款条件并未成就。《协议书》是邹某第一次向郑州市中级人民法院起诉丙公司等索要工程欠款而达成的协议，《协议书》并未约定甲公司具有直接支付工程款的合同义务，仍然是转付工程款。
四、甲公司没有实施任何损害邹某利益的行为，没有履约方面的任何过错。
五、本案涉案工程系邹某自行承揽、借用甲公司的资质予以施工，甲公司与邹某之间是挂靠关系。
六、本案邹某借用甲公司资质签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第二十四条，两个条款仅适用于转包和违法分包的情形，并不适用于挂靠关系。甲公司与邹某之间的内部承包协议实为挂靠协议，该挂靠协议因违反国家法律强制性规定而无效。邹某是本案《建设工程施工合同》实质的缔约人，甲公司在仅收取了挂靠费的情况下承担发包人欠付的工程款明显属于显失公平，一审法院判令甲公司代替发包人向邹某支付工程款适用法律错误。
【判决结果】二审法院判决丙公司向邹某支付2939.53 万元工程款及利息，驳回了邹某要求甲公司承担责任的诉讼请求。
【裁判文书】二审法院认为，因邹某借用甲公司的资质承包本案工程，双方系挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第二十四条，仅适用于转包和违法分包的法定情形。邹某仅可依据其与甲公司的承包合同请求甲公司履行义务，但是从邹某提交的证据不足以证明甲公司对邹某存在债务，故邹某请求甲公司承担转包人支付工程款的责任缺乏事实依据和法律依据。
【案例评析】（一）关于本案《建设工程施工合同》的效力问题
邹某与甲公司之间应当是借用资质关系，理由是：邹某于2012年8月3日通过潢川县鑫新有限公司账户向丙公司缴纳了1000万元的履约保证金，2012年11月6日以甲公司名义与冠联工程签订《建设工程施工合同》，根据二审邹某在庭审中的陈述，其在甲公司与丙公司签订合同前，已对项目进行了考察、磋商，甲公司与邹某签订的《工程施工内部承包责任书》实质是对邹某借用甲公司资质权利义务的约定，不符合转包的法律特征。且根据邹某的陈述，丙公司对邹某借用资质施工的事实是知情的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第一条第二款及《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，《建设工程施工合同》应为无效合同。
（二）关于挂靠情形下承包人甲公司的责任问题
邹某借用甲公司的资质承包本案工程，双方是挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第二十四条，仅适用于转包和违法分包的法定情形。邹某仅可依据其与甲公司的承包合同请求甲公司履行义务，但是从邹某提交的证据不足以证明甲公司对邹某存在债务，故邹某请求甲公司承担转包人支付工程款的责任缺乏事实依据和法律依据。
【结语和建议】（一）施工企业法律风险
本案是典型的实际施工人向承包人、发包人索要工程款的纠纷。法条中，因该类案件中存在挂靠、转包等情形而导致的施工企业的法律后果不尽相同。具体如下：
1.被认定挂靠的法律后果
（1）借用资质承揽工程的施工合同无效。
（2）挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠合同无效。
（3）无证据证明建设单位知情的挂靠，因合同无效导致的过错责任，可能由挂靠人与被挂靠人共同承担。
（4）挂靠人与被挂靠人对工程质量等向发包人承担连带责任。
（5）挂靠所得可能被收缴。
2.被认定转包的法律后果
（1）转包人可能面临因次承包人的违约行为而因合同相对性向发包人承担违约责任。
（2）次承包人又对项目工程实际投入了资金、人力等生产资料的情况下，次承包人可能将作为实际施工人向转包人主张支付工程价款。
（3）虽然合同无效，但工程已完工移交且竣工验收合格的，应参照合同约定价款支付，利息将不再适用合同约定条款。
（4）转包人对质量问题承担连带责任，发包人、转包人对安全事故承担的连带责任。
3.挂靠与转包情形下实际施工人追索工程款的法律后果差异。
（1）挂靠、转包虽均会导致合同无效，但是对于施工总承包单位也就是被挂靠人或者转包人承担的法律后果不同。
（2）被挂靠人仅收取了管理费，被挂靠人承担责任的基础一般依挂靠协议的约定。
（3）实际施工人若要求转包人在欠付工程款范围内承担责任的，虽然裁判案例中存在不同的结果，但是存在需要承担责任的可能。
（二）防范建议
1.建议在招投标前阶段签订相应法律文件
（1）能够证明实际施工人与业主方已经就挂靠事宜达成一致的协议或者在挂靠协议上加盖业主方的公章，亦或者业主方以承诺、通知等方式，向公司书面明确已与挂靠人达成一致意见，以证明业主方明知。若业主方不同意签订该类协议，则须注意通过录音或者在整个施工过程中收集能够证明业主方明知挂靠事实的相关证据。
（2）由挂靠人账户向业主方支付投标保证金，且注意留存相关证据，此证据为证明是挂靠而非转包的主要证据之一。
（3）与挂靠人签订协议，写明挂靠的实际内容，并要求其缴纳保证金。明确合法的约定送达地址，以防后期法律风险。且建议该协议仅由施工单位保存，一旦挂靠人后期诉讼，以证明真实法律关系。
（4）确定项目是否需要施工单位提供担保，有些工程投标，业主方可能要求有资质的一方为整个项目建设过程提供担保，若出现该类情况，律师建议慎重考虑。
2.除收集证据证明建设单位明知挂靠事实以外，被挂靠人还需要采取以下法律风险防控策略：
（1）在与挂靠人签订合作工程经营合同、内部承包协议等“白合同”后，要求与挂靠人根据双方当事人的真实意思表示签署挂靠协议，写明双方合作的真实内容；
（2）在挂靠协议中要求挂靠人以保证金、提供担保物或者担保人、银行或者商业保函等形式提供担保，防止其以被挂靠人名义对外举债；
（3）在挂靠协议中明确约定文书送达具体地址，保证所有与被挂靠人利益有关联的文书均必须经过被挂靠人审核；
（4）挂靠协议仅由被挂靠人保存；
（5）在挂靠协议中对挂靠人承包的工程范围进行模糊化处理，防止承包范围与被挂靠人与业主之间承包协议范围重合的法律风险；
（6）谨慎对待业主要求被挂靠人为整个建设工程提供担保的要求。
