律师受委托为涉嫌诈骗罪被告人杨某进行辩护案

【案情简介】

被告人杨某于2018年期间，通过微信与被害人孙某某认识，对其谎称自己系名为郭某的律师，在骗取被害人孙某某信任后，被告人杨某于2019年3月期间，以帮助被害人孙某某运作其男友涉嫌犯罪的案件、缴纳法院判决罚金、其母亲生病急需钱款救治等为名，陆续从被害人孙某某处骗得钱款合计人民币116000元，后在案发前向被害人孙某某退还人民币5000元，被告人杨某于2019年4月5日被公安机关抓获，在被害人孙某某的催讨下，被告人杨某在被羁押前陆续退还被害人孙某某部分款项。

【代理意见】

一、被告人没有非法占有2019年3月7日收到的5万元的目的，对该部分行为不构成诈骗罪

诈骗罪，除了要求被告人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为外，被告人在主观上还必须具有非法占有目的。

2019年3月7日，被告人虽然虚构了“母亲生病”的借款理由，并且从被害人处取得了5万元人民币，但是综合被告人案发前后的主客观原因，辩护人认为，被告人对这5万元没有非法占有目的，因此，该行为不构成诈骗罪。

（一）是借款，非索要

很明确这5万元是借款，是打算归还的，并且约定了还款日期。被告人虽然虚构了借款理由，但这并不妨碍、不排斥被告人具有归还5万元的主观目的。这5万元与被告人以帮助被害人办事为由索要的，根本不打算归还的4万元和2.6万元是有本质区别的。

（二）是真借款，要归还的

1.被告人供述，这5万元是借款，是准备归还的。

2.被告人不仅主观上有归还的目的，而且客观上有一系列归还借款的行为。如左表所示，2019年3月7日借款之后，自3月11日至4月5日被抓前，26天共还款14次，其中单笔还款最高金额为10200元，占总借款金额的五分之一，单笔还款5000元一次，单笔超过1000元三次，即便手头不宽裕，被告人也10块、50块、几百块地一点一点儿地归还借款。截至案发前，被告人已合计归还孙某某22356元，占借款总额的44.7%。

3.被告人归还借款，是基于自由意志，作为借款人履行还款义务的行为。在这段还款期间，被告人并不知道被害人已经识破其假律师的身份，并不知道被害人已于3月8日向警方报案。被害人也证实，这段时间，她“怕打草惊蛇，一直还保持着正常联系”。虽然，被告人也是在被害人再三催促下还款的，但是，相比很多“老赖”，要账堵到家门口都不归还，无疑要好得多，因此，不能否定被告人还款是基于自由意志。被告人陆续还款是其作为借款人履行还款义务的行为。

4.被告人有归还全部5万元借款的目的。

2019年4月5日被告人被抓获当天，被告人还通过微信还给被害人1000元。在此前的26天，被告人分14次偿还了将近一半的借款。如果被告人不打算归还这5万元借款，他完全可以找一堆没钱可还的理由推诿、搪塞，或者干脆彻底销声匿迹，但是他没这么做；如果被告人不打算归还这5万元借款，他完全可以象征性还一点或还几次，但是他没这么做，他26天还了14次，还了将近一半；如果被告人不打算归还这5万元借款，他没有必要应邀来北京谈还款的事儿，他躲还来不及呢，但是被告人来了。

因此，辩方认为，我们有理由、有依据相信，假如4月5日被告人没有被抓起来，在未来可期待的一段时间内，被告人会将剩余款项全部归还被害人。退一步讲，至少这是一个非常现实的合理怀疑。如果仅以被告人没有来得及偿还剩余借款就认定其具有非法占有目的，违背主客观相统一原则，有客观归罪之嫌。

5.辩护人认为，对于被告人对这5万元主观上是否有非法占有目的问题，公诉机关没有提供确实、充分的证据予以证明。对于被告人对尚未偿还完毕的27664元是否具有非法占有目的，亦未提供确实充分的证据予以证明，更未达到排除合理怀疑的证明标准。

综上所述，真实的身份未必就不骗人，相反，虚假的身份干的未必都是骗人的事儿。辩护人认为，被告人对这5万元不具有非法占有目的，不是诈骗行为，不构成诈骗。

二、被告人犯罪情节较轻

抛开孙某某所托的事不是什么光明正大的事儿不论，被告人确实实施了具体行为，想办法解决被害人所托付的事情。但是，在办事过程中，遇到了极具迷惑性的 “生气的大河”（网名），4万多元都打给了“生气的大河”，在这个角度上看，被告人也是受骗者。实际上，被告人想非法占有的仅是2.6万元。

三、被告人归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节

四、被告人无前科劣迹

综上所述，辩护人建议贵院在3年以下有期徒刑量刑幅度内，对被告人从轻处罚。

庭审结束之后，经与承办法官联系，了解到法官对本案的一些疑虑，于是辩护人结合本案庭审情况，就被告人谎称母亲生病为由向被害人借款5万元部分事实是否构成犯罪的问题，补充发表如下辩护意见。

一、辩护人认为，“非法占有目的是诈骗罪的犯罪构成要件”的观点是学界和司法实务界的通说，这是下文论证的基本理论前提

二、骗用他人资金行为不构成诈骗罪

并不是所有采取诈骗手段骗取他人财物的行为，行为人主观上都具有非法占有目的，不然，诈骗罪就不需要“非法占有目的”这一主观构成要件了。骗而不占，只是骗用的情况虽然少见，但是并非没有。

辩护人认为，构成犯罪的诈骗他人资金行为与合法的民事借贷行为之间，还存在一种行为类型——骗用他人资金行为。该行为因不具备诈骗罪的主观构成要件，而不构成该罪。

辩护人也不得不承认，本案这5万元钱不是真正意义上的民事借贷行为。它既没有真实的借款需求，也没有真实的出借意愿，如果被告人不谎称自己是律师、不谎称母亲生病，孙某某是不可能把钱借给被告人的，所以钱确实是被被告人骗到手的。

但是，这是否就能直接认定，被告人对这5万元钱认定构成诈骗罪呢？辩护人认为，答案是否定的。因为，实施诈骗行为、获取被害人财物，仅仅满足了诈骗罪的客观构成要件。接下来，还需要进一步考察被告人主观上是否具有非法占有目的，才能最终认定被告人是否构成诈骗罪。即如果被告人以非法占有目的，骗取他人财物，则构成诈骗罪；如果被告人没有非法占有目的，仅仅是暂时借用，暂时周转目的，最终是打算归还对方财物的，则不构成诈骗罪，因为，诈骗罪保护的客体是他人财物的所有权，而非使用权。将骗用他人财物的行为定性为诈骗罪没有法律依据。

三、推定必须经得起反证的考验——可以根据客观行为推定主观上的非法占有目的，但推定的结论并非事实本身，该结论必须经得起相反证据的考验

在没有相反证据的情况下，被告人利用虚假的身份、虚假的借款理由，在针对被害人实施其他诈骗行为的相近时间段内，以“借”的名义获取被害人资金的行为，（被告人不认可主观上有非法占有目的），当然可以推定被告人主观上具有非法占有目的。

假如，被告人名义上是借款，嘴上也一直说打算还，但是他用了假的身份、假的理由，借款后（甚至被害人一再催款后）也一直没有归还行为，那么，我们完全有理由相信，也完全可以推定被告人主观上对所谓的“借款”具有非法占有目的。

但是，在案证据显示，被告人自2019年3月7日从被害人处获取5万元之后，从3月11日至4月5日被抓期间，被告人一直在持续不断的还款之中，而且该一系列还款行为不是敷衍、拖延策略，金额10000、5000、2000、1000都有，对于总价值5万元而言，这些分批还款是能够体现出足够的还款诚意和意图的，26天时间里归还了将近一半的金额。

辩护人认为，上述事实足以证明，被告人对这5万元不具有非法占有目的。如果不是4月5日被告人被警方逮捕，被告人很可能会将全部5万元归还被害人，这种可能性应当视为一种不可排除的合理怀疑。

四、将骗取他人资金后的还款行为认定为退赃行为存在逻辑错误

退赃，首先得是“赃”，前提条件是案件已经构成犯罪，而且已经达到既遂，获得了赃款赃物。不构成犯罪的行为，所涉款物不是赃款赃物，不存在退赃问题。

如果认定被告人以欺骗手段获取被害人5万元之后，就认定被告人退还22356元的行为是退赃行为。中间断了一环：中间缺少了或者说回避了对被告人对包括22356元在内的50000元具有非法占有目的的论证和证明过程。逻辑上是断裂的。

【判决结果】

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。

二、责令被告人杨某退赔人民币九万三千六百四十四元，发还被告人于某某。

三、扣押于北京市公安局西城分局的手机一部（黑色），予以没收，由扣押机关负责处理。

【裁判文书】

2020年9月2日，北京市西城区人民法院作出（2020）京0102刑初185号刑事判决书。法院经审理认为，被告人杨某以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人钱款，累计数额巨大，侵犯了公民财产的所有权，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人杨某犯诈骗罪成立。被告人杨某在使用虚假身份骗取被害人信任后，再以虚构的事由骗取被害人款项，导致被害人基于错误认识而处分财产，在此过程中，被告人杨某虽采取了“借用”的形式，但在其与被害人间不存在真实的民事借贷法律关系，其在被害人催讨下能在案发前退还部分款项，应予积极评价，但并不能据此认定双方间的民事借贷关系成立，故对被告人杨某的辩护人当庭所提第一点辩护意见及“对被告人杨某在三年以下有期徒刑量刑幅度内从轻处罚”的建议，本院不予采纳及考虑；鉴于被告人杨某在到案后未能如实供述全部犯罪事实，故对其辩护人当庭所提第二点辩护意见，本院亦不予采纳；辩护人当庭所提第三点辩护意见属实，本院予以采纳。鉴于被告人杨某认罪态度较好，且能在被羁押前向被害人退还部分款项，故可酌情从轻处罚。

【案例评析】

一、刑法关于诈骗罪的规定

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

二、诈骗罪定罪量刑数额标准

1.诈骗价值5000元（电信网络诈骗3000元）为“数额较大”，应予立案追诉，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

2.诈骗价值10万元（电信网络诈骗3万元）为“数额巨大”（特殊情形为80%，属于其他严重情节），处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。、

3.诈骗（包括电信网络诈骗）价值50万元为“数额特别巨大”（特殊情形为80%，属于其他特别严重情节），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

诈骗未遂，以数额巨大“10万元”（电信诈骗3万元）的财物为目标的，应予立案追诉。

电信诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：1.发送诈骗信息5000条以上的，或者拨打诈骗电话五百500人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计5000次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准10倍以上的，应当认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

一般诈骗特殊情形：（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（2）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（3）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（4）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（5）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；（6）诈骗集团的首要分子。

电信诈骗特殊情形：（1）造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；（2）冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；（3）组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；（4）在境外实施电信网络诈骗的；（5）曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；（6）诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；（7）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；（8）以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；（9）利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；(10)利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

【结语和建议】

一、律师办理案件的启示

1.庭后仍应积极开展辩护工作。

在法庭审理之后，仍应当敏锐捕捉法官的关注焦点、重点考虑因素，检视庭审辩护是否已对相关问题进行充分论述，如果庭前对相关问题没有充分考虑到，庭上临场发挥的观点不够系统、不够详实、不够充分，那么，在庭审辩护人应当及时总结、撰写补充辩护意见，积极与法官进行交流，进行更加有针对性的辩护。

2.积极创造从轻量刑情节。

在审理过程中，辩护人一直在考虑做全部退赃退赔方面的相关工作，在与定性辩护不冲突的情况下，退赃退赔是案发之后仍然可能争取到的影响最终量刑的案件情节。辩护人应当积极争取。与之类似的，还包括立功、刑事和解、预交罚金等量刑情节。

3.在积极开展辩护工作，在做家属工作的同时需要注意执业风险防范。

在协助被告人家属积极退赃退赔时，一定将案件定性，辩护策略，退赃退赔的性质和法律后果与被告人及其家属交代清楚，建议采取制作会见笔录、电话录音等方式固定协调、交流过程，以免对被告人或者其家属将退赔与定罪量刑结果产生不恰当的联系，给律师执业带来不必要的风险。

二、意见建议

网络空间，甄别信息的准确性是采取进一步行动的前提条件，尤其是对外支付资金时，一定要核实清楚对方身份、事实真相，切莫轻信他人。一旦发现被诈骗，一定要及时报案，一方面及时报案有利于挽回经济损失，另一方面尽早将犯罪分子绳之以法，可以使更多的人免受被骗之灾。