2016年至2020年3月期间，被告人罗某余系甲公司总经理和乙公司的法人兼董事长。2018年乙公司为推进万亩石榴种植园项目，与甲公司签订土方使用协议。甲公司在未向林业主管部门办理过相关林地征占用手续的情况下，在某市推挖林地、建盖房屋修建临时机械停放点和驾驶员休息点，同时将开采煤矿区剥离的弃土运到某村的林地上堆放。经司法鉴定中心鉴定，现场被占用林地面积为7257亩，扣除已被行政处罚的6.52亩林地，实际占用林地面积为65.95亩。
案发后，甲公司已恢复林地65.05亩，并通过某市林业和草原局验收。被告人罗某余经公安民警电话通知到案。
【代理意见】一、在单位犯罪构成要件中，现有证据不能得出构成犯罪的结论
现有证据中不能证明被告人甲公司存在非法占用农用地主观故意，不存在甲公司明知涉案土地为林地，仍在未办理林地占用手续情形下进行土地整理、占用林地的会议记录、会议纪要或其他直接证据。
本案证据中也没有证据证明，被告人甲公司整理土地种植石榴林、修建临时机械停放点和驾驶员休息点的行为，是由甲公司的决策机构按照甲公司的决策程序来决定实施的。案件中的行为，不是甲公司非法占用农用地的集体意志的体现。在主客观相一致的基本原则下，在缺失主观罪过的情况下，客观上临时占用的行为，对甲公司不能得出单位犯罪的结论。
由此，作为甲公司负责人的罗某余，其承担刑事责任的基础并不存在。
二、被告人甲公司已因未经批准擅自改变林地用途受过行政处罚，已无追究甲公司及罗某余刑事责任的合理性、必要性
1.被告人甲公司已因未经批准擅自改变林地用途受到某市林业和草原局的行政处罚，且在受到行政处罚后积极整改、恢复造林，整改结果已通过某市林业和草原局验收。在此情形下，再追究甲公司及罗某余刑事责任，并无合理性。
2.甲公司整改结果通过验收后无违反土地管理法规、破坏国家林地资源的社会危害性，此后也无相关违法行为。
三、罗某余人身危险性及刑事处罚必要性的分析
1.本案被告人罗某余作为企业负责人，领导甲公司在煤矿开采和乙公司万亩石榴林项目中，实实在在地为企业发展和服务地方经济发展做出了应有贡献。本案涉及的占用农用地行为，客观上是企业发展过程中过失产生，并无故意危害国家农用地资源的行为。该行为在事实上不但没有危害国家保护的法益，而且客观上是合理利用并使土地增值的行为。该行为在客观上形成的占用，并不是刑法中具有社会危害性的行为。如果不对这一行为性质做出公正评价，仅就一个企业实施项目中行为客观归罪，本质上与刑法目的相悖离，与宽严相济的刑事政策相违背，不可能产生良好的社会效果和法律效果，也违背当前保护民营企业及民营企业家的中央基本精神。
2.在无证据证明甲公司、罗某余存在非法占用农用地主观故意的情况下，甲公司、罗某余的犯罪主观处于故意与过失之间。罗某余作为甲公司主要负责人，主观上无犯罪故意、客观上无犯罪行为，不能完成犯罪构成的证明责任，让其承担刑事责任并不符合刑法基本的归责原理。
3.甲公司日常经营及罗某余以往工作、生活中均遵纪守法，无任何违法违纪行为，其作为投资方到某设立公司，为某经济发展、社会就业甚至是居民养老均做出较大贡献。客观上本案已经进入刑事诉讼程序中，在认定甲公司及罗某余构成犯罪的问题上，不能为了处罚而处罚，请充分考虑甲公司的客观情况，企业经营管理的艰难。在犯罪考量上，罗某余即使涉嫌犯罪，应当是初犯、偶犯。在罗某余已投案自首且认罪认罚的情况下，从刑罚特殊预防、一般预防的角度考量，对罗某余亦无处以自由刑的必要。因此，建议法庭按照单位犯罪的处罚原则，分别对甲公司、罗某余从轻处罚。
【判决结果】法院判决，对甲公司判处罚金，对罗某余不处以自由刑，单处罚金。
【裁判文书】本院认为，被告单位甲公司违反土地管理法规，在未办理占用林地手续的情况下，非法占用林地，改变林地用途，造成林地大量毁坏，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人罗某余作为甲公司直接负责的主管人员，依法也应以非法占用农用地罪追究其刑事责任，公诉机关的指控成立。被告人罗某余主动到案后如实供述其犯罪事实，系自首且自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。辩护人关于被告人罗某余不构成犯罪的辩护意见与在案的证据及法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据被告人罗某余的犯罪事实，犯罪性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百四十二条、第三百四十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告单位甲公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币36万元。
二、被告人罗某余犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币15万元。
【案例评析】本案对于办理非法占有类案件具有一定的借鉴作用
一、注意非法占有类罪名罪与非罪的界限
以本案中的非法占用农用地罪为例，《刑法》第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据法条的规定，本罪为故意犯罪，构成本罪需要满足的关键条件为是否非法占用农用地。因此需要重点审查以下方面的内容：
1.是否为故意非法占用。
对于行为人主观心理的判断，一般采用刑事推定的方法，心理活动虽然具有一定的隐秘性，但是可通过与主观心理密切联系的外在表现即行为人本身实施的一系列外化客观行为来推定其主观目的。本案中，犯罪主体为单位，单位的意志表现通常体现在日常管理的文件或决策意见中。而本案的在案证据中没有证据证明，甲公司整理土地种植石榴林、修建临时机械停放点和驾驶员休息点的行为，是由甲公司的决策机构按照甲公司的决策程序来决定实施的，其在主观方面就没有犯罪故意，不应当认定为犯罪。在审查此类案件时，我们必须要坚持主客观一体原则，防止客观归罪。
2.是否尽到应尽的审查义务。
此类案件中，可能会出现合法占用与非法占用同时出现的情形，此时就要注意审查，对于非法占用的地块行为人是否尽到应尽的审查义务。本案中，根据行为人签署的《土方使用协议》，由甲公司将煤炭开采剥离的土方运到有荒山的涉案土地上，通过土地平整后种植石榴林，合理利用土地。在此情况下，甲公司将煤矿生产过程中产生的剥离土方回填至乙公司万亩石榴林项目中凹凸不平的地方，既让国能生产中产生的剥离土方合理利用，又方便项目的顺利实施，可谓一举两得，该行为不仅没有社会危害性，反而有利于项目的顺利开展。同时本案涉案农用地是在万亩石榴种植园项目实施批准的土地范围内。并且，案件中被占用的林地在使用时的原初地貌上，土地边界上并不具有明显的标志。法律也不应当对社会一般人设定如此严苛的审查义务。
3.对行为人是否有科处刑罚的必要性与合理性。
本案接受委托后，辩护人通过全面审查在案证据以及多次会见当事人了解到更多的与案件有关的事实，甲公司是一家经营状况良好，且无任何刑事犯罪前科的公司。罗某余到当地投资多年，属于当地知名的企业家，无任何犯罪前科，平时热心投身于公益事业，为当地的经济发展做出了较大贡献。且就本案同一事实甲公司已经受到某市林业和草原局的行政处罚，并在处罚后积极整改，整改结果得到了某市林业和草原局的认可，同时，罗某余系自首且认罪认罚，就算认为其行为构成犯罪，该行为的社会危害性也已显著降低。
二、把握案件整体脉络，充分与当事人沟通，提出辩护方案
在实际操作案件时，辩护人应当立足于法律，但是不应当局限于法律。本案中，虽然辩护人认为当事人并不涉及犯罪，但是考虑到本案中罗某余已被认定为自首且已认罪认罚，同时当事人之一为公司，经营状况良好且注册金额高达五亿四千万，其最担心的问题为诉讼时间过长，导致企业宕机时间过久，导致经营困难。因此为了避免对其自首和认罪认罚效力产生影响，辩护人同当事人充分沟通后最终选定了无罪辩护与罪轻辩护相结合的辩护方案，争取实现对当事人就算做出有罪认定，也能免除自由刑的目的，保障企业复工复产。
基于以上事实和实际情况，辩护人确定了辩护方法，第一，以甲公司并无犯罪故意为基调，结合甲公司就同一事实已被依法处以行政处罚的事实，根据相关法律及中央宽严相济的精神指导，从处罚当事人的合理性，必要性等方面提出当事人不构成犯罪的无罪辩护意见。第二，根据当事人的实际行为，着重强调，就算当事人构成犯罪，但当事人不仅具有自首和认罪认罚的从宽量刑情节，而且其人身危险性及社会危害性已显著降低，同时当事人不仅平常表现良好，还为当地经济做出过突出贡献。因此就算认定当事人构成犯罪，也无需适用自由刑，单处罚金即可。
在辩护人及当事人的共同努力下，本案法院虽然认为当事人构成犯罪。但最终没有采纳公诉机关一年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，判决对甲公司及罗某余单处罚金，取得了良好的效果，实现了辩护人的目的。
【结语和建议】对于主观故意类犯罪，在确定行为人的主观意志时，要重点审查行为人在行为实施过程中的具体表现，同时辩护人介入案件时要立足于法律但是不能局限于法律，根据个案的不同，合理选择自己的辩护方案，实现法律目的和社会目的的统一。
建议公司在经营过程中聘请律师作为法律顾问，涉及相关问题时尽早向专业律师寻求法律意见，以规避民事甚至是刑事责任。就本案而言，如果公司完成了非涉案企业的合规建设，在风险出现之前就能明确公司经营范围中可能出现的刑事责任，并予以规避，则就可能不会发生本案被科处刑罚的后果。
