吴某胜，海南某建设工程有限公司项目分包人。2022年5月16日，吴某胜雇佣莫某某到前述项目工程现场操作搅拌机提供劳务。2022年6月25日，莫某某在道路施工过程中，因操作搅拌机不慎被搅拌机钢丝绳绞断右手多根手指，工友将其送至锦山镇卫生院进行包扎，之后莫某某被送往文昌市人民医院住院救治。住院期间，莫某某的医疗费均由吴某胜垫付。2022年5月16日至6月25日，莫某某的劳务报酬共计5432元。莫某某治疗结束后，遂主动与吴某胜协商赔偿，但双方未能协商一致。
2022年12月，莫某某了解到工伤案件且经济困难的，可以申请法律援助，于是其携带病历资料到文昌市公共法律服务中心寻求帮助，经文昌市公共法律服务中心工作人员的热心接待和解答，莫某某意识到自己的证据严重不足，除了病历资料和些许聊天记录，没有足够的证据指向其在涉案工程项目提供劳务以及在施工现场受伤的事实。之后，根据文昌市公共法律服务中心工作人员的引导，莫某某补充工友的证人证言，并按程序申请法律援助，经文昌市公共法律服务中心工作人员审查后，依法指派邢孔禹律师作为案件承办人。
邢律师接到指派后，及时会见莫某某了解案情和查阅其现有证据材料，并耐心解答诉讼程序、诉讼策略选择和案件法律风险。案件承办过程中，因莫某某向包工头了解到的工程项目总承包方公司具体名称有误，出现小小的插曲，即申请劳动仲裁后发现起诉的被申请人公司并非涉案工程项目的总承包方，邢律师意识到吴某胜的承包可能只有口头约定，不存在书面的承包协议，如果发包方仅派个人与吴某胜对接，或者吴某胜上层还存在自然人包工头，那么吴某胜确实无法知晓真实的总承包方公司，当然，也不排除吴某胜有故意提供虚假信息之嫌。遇到问题则想办法解决问题，邢律师再次进行检索，筛选相关的承包方注册信息，终于在公开的招投标信息中找到涉案工程项目的实际总承包方，遂申请撤回仲裁申请并重新递交，申请确认海南某建设工程有限公司承担用工主体责任。
受理案件后，文昌市劳动人事争议仲裁委员会询问公司的调解意愿，公司表示可以接受调解，但最多接受的赔偿金额为40000元。莫某某认为可以接受，其向邢律师询问意见时，邢律师考虑到莫某某的损伤较为严重，目测能达到6-7级伤残，故建议莫某某不要急于做决定，目前的调解金额过低，无法弥补损失。经过邢律师的解释，莫某某表示由邢律师再作沟通，看能否将金额提高，并确认自己最低的赔偿金额为100000元。之后，邢律师再次与承办仲裁员以及公司对接本案的职员沟通赔偿金额，也提出莫某某的损伤较为严重，如其仲裁请求被支持，最终的赔偿金额不会很低，既然公司有调解意愿，公司提出的赔偿金额不能如此不切实际，本案的调解金额不能低于200000元。公司虽一直以涉案工程项目利润较低为由不同意多赔，但经过多轮沟通和协调，公司的态度终于有所变化，本案的调解金额也敲定在140000元，这也意味着历经一个多月的协商调解工作落下帷幕。该调解金额虽无法抚平莫某某的伤痛，但这笔款项至少能解决莫某某目前的困境，也为后续的康复和治疗提供保障。
【案件点评】一、农民工工地受伤，诉讼策略选择提供劳务者受害还是用工主体责任？
主要审查是否存在非法转包或违法分包。提供劳务者受害与用工主体责任两类纠纷都存在提供劳务的情形，用工主体责任本质是司法实务考虑建筑领域违法分包或发包导致农民工受伤而无法有效维权而形成的等同工伤保险待遇的纠纷类型，其优势在于举证责任相对提供劳务者受害要低，但其要求存在违法分包，比如单位违法将工程或经营业务分包或转包给不具备资质的组织或自然人，则提供劳务者可以主张违法分包或转包的单位承担用工主体责任，相应地，如分包行为是符合法律规定的，用工主体责任则失去适用基础，只能选择提供劳务者受害的诉讼路径。
二、用工主体责任的法律依据
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
最高人民法院〔2010〕行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进程务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。
三、莫某某的调解金额是否合理？
虽然莫某某的损伤较为严重，但莫某某发生事故时业已超过法定退休年龄，即使认定用工主体责任并参照工伤保险待遇索赔，在司法实务中，超过法定退休年龄人员能否享受一次性医疗补助金、一次性就业补助金存在很大的争议，亦存在不少判例认定超过法定退休年龄的人员不应享有前述工伤赔偿项目。因此，在调解过程中，承办律师也向莫某某释明该风险，如案件程序走到工伤保险待遇索赔阶段，一次性医疗补助金、一次性就业补助金未能得到支持，则莫某某的工伤赔付可能达不到本案的调解金额。
