2010年11月至2011年2月间，在北京某区某镇居住区土地一级开发项目的拆迁过程中，时任北京某区某镇某村三队队长的张甲和时任北京某区某镇某村三队的党支部书记张乙与北京某拆迁有限公司工作人员刘某某相勾结，利用张甲和张乙协助政府从事宅基地确认的职务上的便利，制作虚假的宅基地证明材料，骗取补偿款人民币198万余元。后刘某某分得赃款100余万元。
【代理意见】一、刘某某不具有贪污罪的主体资格
1.刘某某在1996年到1999年在某区区第三中学读书，1999年至2003年在北京商贸中专读书，2005年在某区某拆迁公司工作2006年到2008年在家中待业，刘某某在2009年的5月到北京某拆迁公司任拆迁员直到2011年的5月。这期间从没有担任过任何国家机关工作人员的职务，其本身就是与某拆迁公司签订劳动合同的工人。
2.刘某某工作的北京某拆迁公司隶属于北京某集团，不是国家机关，没有国有企业的股份，因此不是国有企业。某公司接受北京兴某公司投资有限公司的委托，并签订合同承担某区某村土地一级开发工作中的拆迁服务工作，其本质是商业服务经营行为，不是从事公务行为，刘某某作为公司的员工，按照公司的决定，执行的职务行为就更不是国家公务行为。
3.与刘某某同案的某村三队的张乙、张甲，虽然是三队的书记和队长，但也不是国家机关工作人员，同时也不是其他依照法律从事公务的人员。
虽然，检方证据中有某镇组织部出具的某村各个党支部书记和队长的工资由镇政府下发到村里发放，但是这不能证明其二人具有公务员的身份，并且这也无法证明其有公务员的编制。
某镇出具证明由区政府召集由某镇、某公司、区住建委等单位参加的会议，安排村干部配合拆迁工作。首先我们应当想到，区政府召集的重要的会议应当有会议纪要，明确会议内容，其次，这里面我们注意到了是配合两个字而不是执行拆迁任务。但是该二人首先就是被拆迁户，他们本身就要求合理的补偿，第二，他二人在工作中并没有对征地拆迁补偿款拥有管理和处理的权利，也没有经营管理国有土地的权利。根据《中华人民共和国村民委员组织法》其二人的权利来源于村民代表大会，并且是根据村民选举出来的。根据《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法?第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。很明显张乙、张甲二人也不具有“其他依照法律从事公务的人员”的身份。
从上面三点看来，张乙、张甲虽然是三小队的领导，是共产党员，与刘某某具有非法占有共同目的，但是因为其二人不具“其他依照法律从事公务的人员”的身份，刘某某不具有被指控贪污罪的主体资格。
二、关于刘某某的定罪量刑的观点
1.作为刘某某的辩护律师，我的职责是为其提供无罪或者罪轻的辩护。那么在本案中，我不会否认刘某某为了拆迁款而犯了错误，占有了钱款，但是我们可以看到刘某某是利用了某拆迁公司拆迁小组长（公司人员）的特殊身份，在帮助张乙和张甲完成了非法占有补偿款后，收受的好处费。这一点希望可以成为合议庭判定其罪名的参考。
2.刘某某在2011年的5月23日，主动到某区检察院投案自首，如实供述了其实施的行为。《刑法》第第六十三条规定：犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。最高人民法院制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条第一款规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。
在此我们可以看到，刘某某以前从来没有受到过任何的行政或者刑事处罚，属于初犯。在自首之前主动把从张甲和张乙处收取的好处费用全部退了回去，是积极的退赃的行为，没有给国家和人民造成损失，情节并不严重，属于经济类犯罪，没有任何的人身危险性，完全符合刑法和最高院的可以减轻出罚的规定。
三、造成此类事件发生的其他原因
1.《某镇居住区集体土地住宅房屋拆迁补偿实施细则》在制定主体就有瑕疵。该细则是由某公司公司经过调研，制定了实施细则草案，由其他单位住建委、土地局、审计局和区政府开会研究通过。
2.主要内容有瑕疵：第十一条被拆迁房屋的宅基地面积认定有村镇共同确认，村里的干部村民本身就是被拆迁人，让他们认定忽视了应当回避的问题，导致了一连串的问题的发生。
3.某公司对于拆迁谈判和评估公司的委托也存在重大问题。某公司和某评估公司隶属于同一集团，某集团，并且在一起合作办公，本来应当相互监督的部门，却和在一起，这样也导致问题的发生。
4.审计工作流于形式。这种重大的征地拆迁项目，本应审计占有重要的工作地位，但是实际操作中，拆迁小组进行相关的谈判、评估，让后经过甲方公司的同意，再象征性的通过审计签字。
综上所述，虽然刘某某犯的错误是严重的，他本身要为此承担很沉重的责任，但是请求法院在适用更加准确的罪名的基础上，看到相关的减轻处罚的情节，看到刘某某积极认真诚心悔罪的情况下，也看到不良的拆迁制度及其后面的问题是发生此类事件的重要推动因素的基础上，给予刘某某从轻减轻处罚。
【判决结果】某区法院以贪污罪判处刘某某有期徒刑六年。
【裁判文书】（2012）大刑初字第493号刑事判决。本院认为，被告人刘某某与被告人张甲、张乙相勾结，利用张甲、张乙协助政府从事拆迁队村民宅基地确认的职务便利，弄虚作假骗取拆迁款数额在10万元以上，构成贪污罪。
【案例评析】关于国家工作人员的认定
一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体
(一)国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。
根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。
(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法履行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。
(四)关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
【结语和建议】在征地拆迁过程中，应当加强对协助国家从事公务人员的监督和管理，建议审计机关会同纪检监察部门对重点项目加强审计工作。
