2018年2月23日凌晨3时许，被告人何某根、何某波（在逃）等人在陈塘镇桥头饮食宵夜摊吃宵夜时，与黄某剑（另案处理）等人争吵后被对方打伤。当日下午13时许，被告人何某根从医院回到东荣镇坡头村桥头边的茶室时，何某庆（另案处理）、何某泉（另案处理）等人询问何某根被人打的情况，在得知何某根是被陈塘一方的人打伤后，何某庆就打电话问陈塘这方的人要给一个交代。后来何某根等人商量要集合人员到陈塘和陈塘人打架，并通过“何氏族兄弟群”的微信群，将何某根本人受伤的照片及要在陈塘集合打架等文字发在该微信群中。何某根叫梁威龙（在逃）及被告人吴某健准备作案的铁棍，后何某根等人准备好了刀、铁棍、口罩、手套等作案工具。当日约16时许，共纠集七十多人到达陈塘镇兴业宾馆附近街上集结后，被告人何某根手持砍刀走在队伍前方，吴某健、吴某焕、何某龙、莫某、何某财等人手持铁棍，被告人谭某荣空手跟着何某根等人戴上口罩、手套在陈塘镇主要街巷寻找陈塘方面的人打架，陈塘派出所出警亦无法制止。
【代理意见】广西展庞律师事务所依法接受蒙山县法律援助中心的指定，指派廖晓龙律师担任被告人莫某的一审审判阶段的辩护人为其辩护。接受指派后，经过会见被告人，仔细查阅全案案卷材料，研习相关法规及参加法庭调查，辩护人对案件的事实和法律问题有了比较充分的了解。为了维护被告人的合法权益、切实履行律师的辩护职责，发表了以下辩护意见：
一、辩护人对检察机关指控莫某涉嫌聚众斗殴罪没有异议，但莫某在本案中应属于犯罪未遂，应予以减轻处罚。
二、莫某在共同犯罪中应属于从犯。
三、莫某还具有以下几点减轻、从轻量刑的情节：
（一）莫某在公安机关对其讯问的过程中、法庭庭审过程中主动供述事实、当庭认罪，符合坦白、认罪态度好、当庭认罪的从轻处罚情形。
（二）莫某在本案犯罪中的主观恶性较低，没有伤害到任何一人，其犯罪情节轻微，社会危害性不大。
（三）莫某此前表现一贯良好，没有前科劣迹，此次是偶犯、初犯。
（四）莫某在本案中属于未成年人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
综上所述，辩护人提出希望合议庭能综合考虑本案的案情，对莫某判处两年以下有期徒刑并宣告缓刑。
【判决结果】法院一审判决：
被告人莫某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
【裁判文书】本院认为：被告人何某根、吴某健、吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，他们的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人何某根、吴某健、吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，其指控成立。被告人何某根在蒙山县陈塘镇辖区内横行霸道，吴某健、谭某荣平时回到家中，明知与何某根经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪活动，仍按照纠集者何某根的组织、策划、指挥参与多次违法犯罪活动，欺压群众，扰乱社会秩序，造成恶劣影响，属于恶势力，其中何某根属于纠集者，吴某健、谭某荣属于恶势力成员。被告人何某根、吴某健、吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣的行为依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。本案陈塘街及寺村屯两组的聚众斗殴均由于被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣在陈塘街聚众斗殴案的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，依照本案实际，决定对被告人吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣适用减轻处罚。被告人何某根、吴某健、吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣在犯罪时未满十八周岁、属于犯罪未遂，结合本案实际，决定对被告人何某根适用从轻处罚，对被告人吴某健、吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣适用减轻处罚。被告人吴某健、吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣对所参与的聚众斗殴案能如实供述罪行，依法从轻处罚。陈塘街聚众斗殴案人数多，规模大，酌情对七被告人从重处罚。根据“教育为主，惩罚为辅”的原则，还有被告人吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣的悔罪表现及犯罪情节，本院认为对被告人吴某焕、何某龙、莫某、何某财、谭某荣适用缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对上述五被告人宣告缓刑。
【案例评析】一、聚众斗殴罪何时既遂，辩护人认为应以发生斗殴之时起既遂。
聚众斗殴罪在我国刑法是属于扰乱社会秩序犯罪，其本质是破坏社会秩序，对社会稳定起一定的扰乱作用，如果只有聚众，没有发生斗殴，犯罪的作用就小，甚至不会发生破坏社会秩序的结果，在一些个案，甚至因犯罪事实轻微不追究刑事责任。根据《刑法》关于聚众斗殴罪的行为要件来看，构成聚众斗殴罪的行为必须由聚众加斗殴组成，双方形成斗殴，犯罪才算既遂。本案中，何某根等人纠集在一起后，并未发现陈塘一方的人，也并未打成架，只有聚众没有斗殴的行为，犯罪没有既遂，而何某根等人因为没有看到对方的人没打成，是意志之外的因素，是犯罪未遂，应当减轻处罚。
二、本案公诉机关认为因为被告人莫某持械，应以主犯对其进行量刑。辩护人认为，区分主从犯不能单纯以是否持械来评价，理由有以下几点。
首先，莫某在本案中只认识黄金海、何超洪，并不认识其他人。根据莫某本人陈述，其长期在广东打工，只有过年才回家，本案也是刚好在过年回家的一天，与上述友人到陈塘镇吃早餐，恰好碰到本案的发生，才知道要打架。在本案聚众过程中，莫某一直是被动的、被安排的一员，其不想参加，也害怕参加。但因为朋友们都参加，朋友叫上了他，他因为不好意思，又碍于面子和兄弟义气，才勉强接过器械和手套。在队伍“游街”过程中，莫某一直寻找机会脱离队伍，也多次跟朋友表达此意愿，其朋友黄金海还对莫某说“这么多人谁认得出是你”，莫某一直胆小怕事，因此在听说前面有警察之后，就交还铁棍，绕小路逃跑了。莫某在本次犯罪中没有组织、策划、指挥的行为，其不能随其意愿自由行动，是被动接受任务，被组织、被管理的一方。
其次，辩护人认为公诉机关以本案谁持有器械的人即定为主犯的观点是片面的、错误的。认定主从犯，应综合考虑各行为人在具体案件中分工、地位、作用、实际参与度等多方面综合认定。在本案的犯罪当中，所有参与者都拿有威力程度不同的器械，但莫某所持的铁棍是被动接受的，而且在本案犯罪中根本未起任何作用。而且莫某没有在具体犯罪行为实施过程中起主要作用，其也仅是参加了“游街”这一部分的共同犯罪，是初次参与、行为强度小。
因此，莫某在共同犯罪中应属于从犯，应当减轻处罚。
本案法院采纳了辩护律师提出的以上意见。
【结语和建议】本案属于未成年人犯罪，辩护人在审判阶段接受指派后，两次会见莫某，莫某两次拿出修改前以及修改后的《检讨书》征求辩护人的意见，并在辩护人提起其母亲的身体状况及其父亲的担心时，莫某多次控制不住情绪而落泪，辩护人认为莫某是善良的、孝顺的孩子。莫某因为厌倦学习外出打工，本来是积极面对生活，循规蹈矩生活的孩子，从莫某在本案的情况来看，并不是直接故意的去犯罪，也不是为了报复社会，而是在过年回家时因一时义气“帮”朋友走上犯罪的道路，未免让人感到惋惜，现在莫某对自己的行为已后悔莫及。如果莫某因为这次行为而被判处实刑，在看守所、未管所中的特殊经历，极有可能会对其今后的成长产生负面影响，成为阻碍其重新融入社会的障碍。
我国刑事处罚以“教育为主，惩罚为辅”为原则，是宽严相济的政策，目的是教育和预防犯罪。在针对未成年人犯罪的辩护过程中，不仅是办案机关，即使作为辩护人也应更多的着重注意对未成年人进行“教育、感化、挽救”的工作。
首先，作为辩护人，要在本职工作上查清犯罪事实，找准辩护切入点。针对未成年人身心发育尚未成熟的特点，在承办时心思要更为细腻、要相对更温和的态度承办案件，要比承办其他成年人案件付出更多的细心和耐心。不仅要查明案件经过，还要查找未成年人犯罪的源头。通过对案件事实的分析，查找犯罪行为滋生和发展的原因；通过询问过程中的交流，寻得主观思想蜕变的原因；通过对其所在的社会和家庭的了解，找出造成不良影响的客观原因，找到诱蚀心灵的病因。并充分分析以上因素，辩护人可以在提出社区矫正的意见时向办案机关充分阐述。
其次是针对未成年人思想比较单纯且可塑性强的特点。辩护人要消释他们进入刑事诉讼程序后的茫然失落与恐惧的情绪之余，要采取循循善诱，以情感人，以理服人的方法，引导他们对犯罪危害性有深刻的认识，不仅能更有效果地提出认罪的辩护意见，还能鼓励其树立重新做人的信心，增强其积极接受改造的决心。
最后，选准感化点，应着重对未成年人进行帮教感化，针对未成年人犯多因生理成长、心理发展等方面的特殊性而导致的行为偏差，尽量向办案机关提出对其采用不起诉、附条件不起诉、缓刑等轻缓的刑罚措施，更有利于犯罪嫌疑人走出犯罪阴影，重返社会。
