2017年8月7日，发包人西藏某投资有限公司（以下称“西藏投资公司”）与承包人四川某建设有限公司（以下称“四川建设公司”）就某五个建设项目分别签订《建设工程施工合同》及其附属协议，对五个项目的建设施工进行了具体约定。合同签订后，四川建设公司对部分工程进行了施工建设，但因各种原因停工。双方于2020年12月25日签订《建设工程施工合同之解除协议》并于同日签订各项目的《结算确认书》。2021年1月，四川建设公司将已完工程资料和工地所占用房屋移交给西藏投资公司。
因合同履行期间，案涉合同某酒店项目（项目之一）施工中存在未经批准擅自取水的行为，拉萨市水利局于2018年9月3日对西藏投资公司给予10万元罚款处罚。2020年4月13日，西藏投资公司向四川建设公司出具《关于完善西藏投资公司酒店项目基坑降水工程手续的事宜》，要求其办理西藏投资公司酒店项目的降水许可证及缴纳水资源费。2021年11月29日，拉萨市水利局向西藏投资公司发出《缴费通知单》，要求其缴纳西藏投资公司酒店建设项目于2018年8月21日至2019年4月29日的水资源费共计540万元。
因本案中双方就降水费由谁承担、工程款是否满足支付条款以及开具发票等事宜无法达成一致，故四川建设公司诉至法院，要求西藏投资公司向四川建设公司支付工程款2674万元，并以2674元为万基数按照年利率12%支付资金占用利息。
诉讼期间，西藏投资公司提出反诉，要求四川建设公司按合同约定开具合法有效的发票、赔偿因工程不合格而产生的整改修复费用，并承担施工电费18万、工程降水费540万元及违规取水行政罚款10万元。
【代理意见】我们认为主要争议焦点为：1.施工降水费及违规施工行政罚款应由谁承担？2.合同有先票后款约定的情况下，工程款支付条件是否成就？3.质保金应否从工程款中扣减？
一、施工人四川建设公司应当承担因施工产生的水资源费及行政罚款。
（一）案涉合同条款明确约定由四川建设公司承担办理降水许可证、缴纳水资源费等事项。
1.双方签订的《建设工程施工合同》明确约定：工程内容包括“降水工程”。同时，上述合同还约定了合同价款覆盖范围为大包干“包含且不限于从承包人进场至竣工验收交付使用退场结束发生及可能发生的直接费、间接费、管理费、利润、税金、基础施工措施费、技术措施费、质量措施费、赶工措施费、总承包费、配合费等一切费用以及风险费用”。办理取水手续、缴纳水资源费均属于合同约定工程价款之内。
2.双方签订的补充协议，明确约定，施工人四川建设公司负责具体施工和办理施工期间所有的审批手续、各项证件，并承担因此产生的全部费用。
事实上，双方共就五个工程建立施工合同关系，项目现场全部由施工人四川建设公司负责，由于存在高额的利润，施工人做出“大包大揽”承诺。未能依法依约及时办理，导致的行政处罚应由施工人承担。
（二）施工过程中的履行证据，能够印证合同关于降水工程所需办证、降水费及施工费均由施工人承担的约定。
1.监理会议纪要明确记录由四川建设公司负责办理降水手续许可、承担一应费用等。会议纪要显示，“由总包单位完成所有工程建设的各项有效批准和使用文件。降水手续办不下来，水利局罚款由总包单位全部负责。”
2.监理通知等相关文件明确要求四川建设公司负责办理降水许可并承担各项费用：“办理施工期间的各项审批手续、协调周边关系等事宜”。
3.西藏投资公司向四川建设公司发函明确要求其尽快办理降水许可证、承担降水费：“由四川建设公司负责办理降水许可证、各类政府审批文件、缴纳各项费用等”。
整个施工过程中，对上述会议纪要、往来函件，施工人四川建设公司完全认可且从未提出异议。由施工人承担降水费，符合合同约定，也符合工程实际。
（三）有关政策法规明确规定，办理降水许可证及依法落实降排水是施工人的法定义务。
一是《北京市建设委员会关于印发〈北京市建设工程施工降水管理办法实施细则〉的通知》“京建科教〔2008〕92号”，第四条规定，“申领城市排水许可证：（一）施工单位应于工程开工前到北京市水务局申请城市排水许可证”。
二是《北京市建设委员会、北京市水务局关于印发〈北京市建设工程施工降水管理办法〉的通知》“建科教〔2007〕1158号”，第十一条规定……“施工单位应主动与园林、环卫部门和居民社区联系，将其用于周边指定绿地、景观及环境卫生”。第十二条规定……“施工单位未经专家评审通过，采用管井、井点等进行施工降水的、或者施工单位违反第十一条第二款规定的，监理单位应当及时予以制止；施工单位拒不改正的，应当及时向区县建委报告。”
上述文件显示，施工单位是施工现场负责办理降排水许可证并按规定落实降排水的责任主体。双方关于由四川建设公司承担办理政府审批手续、办理许可证、承担各项费用的约定，符合行政规范性文件要求。
（四）从司法审判实践看，由施工人承担办理降水许可证、缴纳水资源符合市场惯例。
案例一：（2019）藏民终42号判决，“关于降水工程产生的水资源费用应当由谁承担的问题。”“‘包办理政府主管行政部门的各项法定手续并交纳各种费用’的承包方式，应该由承包单位渝万公司承担。”“在没有法律明确规定水资源费用由哪一方承担的情况下，应当按照合同约定执行。”
案例二：（2021）最高法民申4399号裁定，“施工降水属于当事人双方合同意思自治的范畴，如合同内已经约定，应当计入工程价款；因此，施工降水产生的费用属于工程价款的有效组成部分。”
案例三：（2021）最高法民申6760号裁定，“施工降水属于工程施工的一部分，如无相反证据证明将该部分工作另行计算费用，则不予支持。”
案例四：（2014）民提字第12号判决，“施工降水属于工程施工的一部分，如合同内已经约定，应当计入工程价款；因此，施工降水产生的费用属于工程价款的有效组成部分。”
（五）按照国标和建设部文件，为实施降水工程产生的办证、降水费，属于工程成本。
1.国家强制标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）4.3.1，规定措施项目清单必须根据相关工程现行国家计量规范的规定编制。此为强制性标准，必须严格执行。
2.住建部文件《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）规定：措施费“为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。”降水费为措施费，系工程量清单重要组成之一，本案中按约定由施工人承担。
二、四川建设公司请求支付工程款条件未成就，按照合同约定，西藏投资公司无需承担违约责任。
（一）按照合同约定，对施工人四川建设公司的付款请求，西藏投资公司享有要求对方先开具发票的先履行抗辩权。
1.《解除协议》约定付款条件为先票后款：“甲方每次付款前，乙方应向甲方提供足额合法有效的增值税专用发票（税率为9%），否则支付时间相应顺延，甲方不承担顺延期间产生的费用及逾期支付违约责任。”即，未开具发票则付款义务期限顺延，并且不产生逾期付款责任。事实上，四川建设至今已收取7000余万工程款，至今未依法开具任何发票，早已失信于人，西藏投资人公司有充分理由按照合同约定行使先履行抗辩权。
2.四川建设公司于2020年12月25日向西藏投资公司出具《承诺》载明：四川建设公司应提前15个工作日向西藏投资公司开具所有已支付工程款等额的增值税发票，如未按此承诺开具足额的发票，西藏投资公司有权延迟支付剩余的工程款，且不承担逾期付款违约责任。
（二）开具发票既是合同约定义务，还是收款方的法定义务。
1.开具发票是税法规定的强制性法定义务。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条均有明确规定。
2.收款人于纳税义务产生后即收款后3个月内开具发票，是收款人的法定义务。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十三条、《国家税务总局公告2016年第71号――关于按照纳税信用等级对增值税发票使用实行分类管理有关事项的公告》有明确要求，逾期未开具发票，还应承担行政责任。施工人四川建设公司至今共收取工程款7400余万，至今一年有余仍未开具任何发票，其主张工程未竣工不开票的理由违反行政法规的强制性规定。
3.税收汇算清缴是年度进行，而非就项目终结才进行，且开票义务与付款人是否抵扣无关，即使进行抵扣也必须是在收到发票进行入账之后。施工人四川建设公司的代理人以付款人尚未抵扣进行抗辩，不具合法性。
（三）双方主合同、解除协议均明确：先开票后付款，如无票则顺延付款时间且不承担任何违约责任。《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，施工人四川建设公司未全面履行义务，付款条件尚未成就。
（四）根据《人民司法》2021年第2期（2019）渝05民终6440号案例可以知道：“开具发票”是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票，该给付义务属承包方应当履行的合同义务。另外，双方在解除协议中明确约定收款方凭发票收取工程款，解除协议约定在开具发票与支付工程款上存在着先后履行的顺序。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十五条、五百二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，付款人有权在未收到发票时拒绝向收款人履行支付工程款义务。
三、建设工程中的质保金、质保期是行政法规强制性义务，不以当事人自由约定为转移。
（一）行政法规《建设工程质量管理条例》第32、39、40、41条对施工单位履行工程质量保证责任作出明文规定，是施工人对工程质量承担的保证责任。
（二）双方在主合同、补充协议、解除协议中均明确案涉工程的质保期及质保金返还期限、比例等事项。施工人主张质保期未满即支付质保金，不具有合同依据或法律依据。
（三）类案检索参考。（2016）最高法民终135号案例根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，认定保修期满前，施工人无权向发包人主张返还保修金。
【判决结果】一审判决：支持工程款1700余万元（扣减了降水费、行政罚款、代付电费和按比例应预留的工程质保金共计870余万元）；及时开具发票；驳回双方其他诉讼请求。
【裁判文书】针对主要争议焦点，法院认为：
第一，剩余未付工程款中是否应扣减西藏投资公司主张的水资源费和罚款的问题。案涉项目工程的《建设工程施工合同》中明确载明工程内容包括降水工程，因此，为完成降水工程施工部分所产生的水资源费应属于生产成本，应当归于总承包费用中，且在法律没有明确规定水资源费应由哪一方承担的情况下，理应按照合同约定执行。水资源费540万元及相应罚款10万元应由四川建设公司承担，并在剩余未付工程款中予以扣减。
第二，关于扣减代缴电费的问题。因双方《解除协议》中关于在支付工程尾款时扣除代缴水电费的约定均予以认可，且西藏投资公司举证证明2020年3月至2020年12月期间所产生电费金额，四川建设公司对此亦予以认可，故法院在剩余未付工程款中予以扣减。
第三，关于质保金的问题。首先，案涉施工合同虽无效，但建设工程实行质量保修制度，质保金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。其次，《解除协议》对工程质保金的约定，属于结算条款范畴，应在合同约定条件满足时支付。最后，案涉工程质保金的支付时间尚未到期，应在未付剩余工程款中予以扣除、预留，四川建设公司对工程质保金可待到期后另行主张。
第四，关于本案支付工程余款的条件是否已成就的问题。首先，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，开票是合同附随义务，二者不具有对等关系。其次，关于先票后款的约定，违反了《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条，在纳税义务尚未发生时不允许开具完税发票。以未开具发票拒付剩余工程款的理由不成立。
【案例评析】一、降水工程产生的水资源费是否属于生产成本，是否应纳入措施费范畴？应由谁承担？
降水工程产生的水资源费，工程施工中俗称之为降水费。作为施工费用的一种，是指为确保工程在正常条件下施工，采取各种排水、降水措施所发生的各种费用。主要是对城市中取水单位征收的费用，属于政府非税收入，在财务管理中属于生产成本科目。按照国家强制标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、住建部文件《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）的规定，为完成降水工程施工部分所产生的水资源费应属于生产成本，属于施工措施费。而对于降水费应由谁承担的问题，法律法规无明确规定，实践中做法不一，应当遵从合同约定。
二、能否以合同无效或合同约定工程款付款期限届满为由，要求提前支付预留的质保金？
行政法规《建设工程质量管理条例》对于施工单位履行工程质量保证责任进行了多项规定，其中质保期的期限和工程质保金比例的规定具体明确，是施工人对工程质量保修期内工程质量的担保，为行政法规规定的强制义务，不应以合同效力为认定前提，也不因合同约定而转移。
【结语和建议】本案核心争议，是施工期间的水资源费、违法施工导致的罚款由谁承担的问题。
1.法无禁止即为自由，可进行协商约定。法律法规未将办理取水手续、缴纳水资源费确定为必须由某一主体承担、不能转移的法定义务。事实上，办理各项施工手续仅存在以谁的名义办理的问题，谁来具体负责办理、相关费用由谁承担，可由双方协商约定，属于意思自治的范畴，不违反法律行政法规的效力性强制性规定。
2.对合同义务、合同价款如何约定，至关重要。如果条款含糊、约定不清、枚举不足，可能导致较大争议，甚至产生行政法律责任。本案中，办理取水手续是否为合同约定义务，水资源费是否包含在合同总价款中，亦是暗含的争议。因此，厘清办理取水手续是否为施工内容、水资源费是否属于施工措施费并纳入生产成本，也成为本案取得阶段成功的关键。同时，也对发包人和施工人如何就此进行施工合同的文本约定产生了启迪。
