一、案例
2016年7月，房地产集团对其房地产项目第三、四标段招标，建设集团均中标。
2016年11月1日，房地产集团为甲方（发包人）与建设集团为乙方（承包人）分别签订三标段、四标段《施工合同》，并在市建设委员会备案。2017年11月26日，双方就三、四标段工程又签订《施工协议》，约定竣工日期为2017年11月15日，约定的结算方式、付款方式均与2016年11月1日《施工合同》不同，该合同未办理备案登记。
2018年11月30日，案涉全部工程通过竣工验收，竣工验收报告显示工程于2016年7月20日开工，2018年11月30日竣工。后双方因工程结算产生争议，建设集团起诉至法院，要求房地产集团给付拖欠工程款、赔偿窝工等经济损失并支付相应利息。
2017年11月26日签订的《施工协议》是否有效是本案争议焦点之一，对此法院审理认为：《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
以上规定中所谓“合同实质性内容不一致”，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。
本案中，备案的三标段、四标段《施工合同》签订于2016年11月1日，其中约定三标段工程竣工时间为2017年11月15日；工程价款为暂定价14887万元，采用可调价格方式确定合同价款，执行当地定额，付款方式为房地产集团在开工前5日内支付合同价款25%的工程预付款3765万元，按形象进度拨付进度款，竣工结算完成后15天内支付完质量保证金以外的所有款项。
四标段工程竣工时间为2017年9月15日，工程价款为176万元，付款方式与三标段一致。诉争2017年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对建设集团的利益影响较大。因此，该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效。
二、案例分析
《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条也规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
那么什么是“合同实质性内容”呢？正如本案法院指出的，所谓“合同实质性内容”，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，但目前就其范围尚没有明确的法律界定。
笔者认为，参照《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，一般而言，只有标的、价款、质量（含主要技术规格）和履行期限等对招标人或者中标人利益产生重大影响的内容属于实质性内容。
首先，参考最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的相关司法观点，招标投标合同的“实质性内容”并不是合同的所有条款。具体到建设工程领域，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书认为要准确区分“实质性内容不一致”与依法进行的正常合同变更的界限，只有内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”。
如在建筑工程合同中，事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。如果合同在建设工期、施工质量、计价付款等方面发生变化，属于实质性内容的变化。当事人经协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响，不属于实质性内容的变化。
《全国法院第八次民商事审判座谈会纪要（民事部分）》第31条也明确规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容”。可以看出，最高人民法院主张实质性内容的范围不宜过于宽泛。
其次，判断哪些条款属于不得变更的“合同实质性内容”，应主要以是否影响合同双方的实质性权利义务为标准。招标投标活动的本质就是通过竞争性投标的方式，确定合同双方当事人的权利义务。通过竞争性方式在质量、期限（交货期）和价款三项内容上获得最优的条款，也是采购人招标投标的主要目的。因此，上述三项内容应当属于不得变更的合同实质性内容，除非有合理的理由，如正常的设计变更、国家政策变化等。对于其他条款，例如争议解决方式，属于当事人针对双方的利益安排及可能产生的利益矛盾而预先设置的规则，如果当事人做出与招标投标合同不一致的变更，不应视为变更合同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，应当承认这种变更约定的效力。
最后，从法律禁止招标项目合同进行实质性内容变更的立法原意出发，也不宜认为合同所有条款都是实质性内容。有观点引用《合同法》第三十条“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”的规定，认为这些都是不得变更的合同实质性内容。笔者认为，要约发生在合同订立前的磋商阶段，双方只有在对所有事项达成一致后才能正式缔结合同，因此上述内容都是要约的实质性内容。而法律规定招标投标合同不得进行背离实质性内容的变更，主要目的是防止合同双方通过变更合同的方式改变中标结果，保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上做出让步，或者招标人与中标人串通影响公平竞争，损害国家利益或社会公共利益。价款、质量和履行期限是影响双方当事人权益的关键因素，对这些内容进行变更也会直接损害招标投标制度的公开、公平、公正，认定为实质性内容符合立法原意。
当然，招标投标本身属于民事行为，允许当事人对其活动规则自主决定，只要不违背效力性强制性规定，不损害国家利益和社会公共利益，不违背公序良俗即可。因此，为了防范争议，招标人可在招标文件中对“合同实质性内容”事前作出约定。
招标人可在招标文件中可以对“合同实质性内容”事前作出扩大性的约定。中国招标投标协会制订的行业推荐性标准《招标采购代理规范（2016年版）》第2.13.2项规定将“合同实质性内容”定义为“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容”，可以借鉴。
