这几天处理一个劳动人事争议。本文为避免过于臃肿，仅就本案涉及的法律点进行讲解说明：1.员工医疗期后泡病号怎么办？2.带薪年假能不能视为“自动放弃”？
员工 A 在 B 公司入职不到一年的时候（前年 12月中旬入职，去年 8月末生病），上班途中心肌梗塞住院，然后住院+出院后病假至今。
B 公司猜测：他在泡病号白拿病假工资；让他回来上班他不上；我们不想主动辞退他，给他经济赔偿。
A 员工诉求：我要仲裁；我要全额工资；我要补发年假工薪；我要解除劳动合同；我要公司提起劳动能力申请。
我们分析这里面有这么几个点需要用人单位和劳动者注意：
1.医疗期期限的计算。医疗期的制度争议在于怎么累计计算和清零问题。因为本案涉及的是住院+出院后病休在家，时间是连续的。因此本案主要是涉及医疗期的计算问题。关于医疗期的计算，属于行政规章的范畴，要看两个条件：个人从走出校门（一般16 周岁或 18周岁）成为合法劳动者的累计工作年限和在 A 员工在 B 单位入职后的工作年限。先看原劳动部的规定，再看本地规定。
劳动部1994年发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：
（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。
（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。
北京市劳动局1995年关于转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因病负伤医疗期规定＞的通知》的通知
一、医疗期的具体计算方法是：自职工病休之日起开始计算，在规定的时间内累计病休时间达到规定医疗期时限的视为医疗期满。连续病休的，其节假日按病休日计算。
实际工作年限的证据通常以社保缴费记录、纳税记录等证据材料可以证明，特殊人员比如退役军人也可以以入伍证明文件做依据。
2.病假期间的工薪待遇。医疗期的待遇则由部委政策、当地规定和用人单位三者的最高者确定。通常三者是一样的。用人单位肯定不想多花钱。
劳动部1995年《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》：
59．职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。
2007年《北京市工资支付规定》
第二十一条 劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。
3.A 员工是否应索赔带薪年假补偿。这也是本案最有趣的地方。
一是员工是否享受带薪年假，不是看在本单位的工作年限，而是看本人参加工作的累计年限，除非员工完全自愿书面确认放弃休年假。这是公司人事常常会忽略的点。显然，A 员工 1970 年生人，是享受 2021年年假的。
国务院2007年《职工带薪年休假条例》（第514号国务院令）
第四条 职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：
（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；
（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；
（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
国务院法制办2009年对《关于〈职工带薪年休假条例〉有关问题的请示》的复函（国法秘政函【2009】5号）
二、条例第三条规定的“累计工作”时间，是指条例第二条规定的“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位”的职工从事全日制工作的时间。
二是 A员工是否“自动放弃”了带薪年假。本案的特殊之处在于该员工去年 8月底生病一直请假至今未上班。8 月份以前他没有提休年假的事，8 月份后他拿着病假工资在家直到年尾。我们的意见是：
该员工没有自动放弃休年假。除非员工在不受胁迫威胁的情况下书面确认放弃休年假，不能被视为自动放弃年假。相关判例有（2021）京03民终9290号判决书。
三是本案该员工不应给予年假补偿。一方面，该公司惯例是员工主动申请休年假，而且该员工是公司高管不可能不知道该习惯。另一方面，他没休 2021 年年假是他自身原因造成的，并不是公司的工作安排所致。
企业为避免埋这个雷，最好在年初就由人力统计统筹一下员工年假的休假计划，留下到点督促休假的痕迹。
4.企业没有义务主动为员工提起劳动能力鉴定申请，但员工申请的应当予以配合。
员工提起劳动能力鉴定申请，主要是出于想病退、想获得医疗经济补偿的原因。各地政策不一样，以北京为例，没有劳动能力鉴定结论，是不可能获得医疗经济补助费的。
相关规定为:
劳动部1994年《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第七条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。
第八条 医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。
劳动部1995年《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）
第三十五条规定，请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿和医疗补助费。
劳动部对《关于因病或非因工负伤医疗期管理等若干问题的请示》的复函（劳办函〔1996〕40号）
第三条规定，患病职工在合同期满终止劳动合同时，用人单位应当一次性支付劳动者不低于六个月工资的医疗补助费。对于患重病或绝症的职工，用人单位可以适当增加医疗补助费。
2002年《北京市劳动合同规定》
第三十八条 用人单位依据本规定第二十九条、第三十一条、第三十二条规定解除劳动合同的，应当依照国家及本市有关规定给予劳动者经济补偿；依据本规定第三十一条第（一）项规定（指劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的；）解除劳动合同的，还应当依照国家及本市有关规定支付医疗补助费。
5.用人单位和医疗期满继续病休员工维护自身权益的建议
对于员工来说，如果医疗期满需要继续病休，除非确实为免费获得病假工资想泡病号，最好主动提起劳动能力鉴定申请，按国家规定办，不占人便宜也不吃亏。
对于用人单位来说，则可以由人事部门发个通知，避免被泡病号：
医疗期到期通知书
公司职务+某某先生/女士：
根据国家和公司关于医疗期的相关规定，你可享有的医疗期为 个月。鉴于你请病假从 年 月 日起至今累计已经超过 个月，医疗期已满，现公司正式通知你于 年 月 日回公司上班。请在上班以前做好完备的身体检查，以确保你的身体可以承受正常的工作，如果因为身体尚未康复但坚持上班所导致的问题公司将不负任何责任。如果你因为身体原因不能从事原岗位工作，公司另行安排你到 （岗位）工作。如果你未按本通知时间回公司上班，亦未及时向公司说明理由，公司将视为你不能再从事原岗位工作，亦不能从事公司另行安排的工作，公司将依法与你解除劳动合同。
特此通知。
单位盖章
年 月 日
6.该案的劳动合同是否解除。该员工因公司于 2022年 1 月份开始停发病假工资，于 3 月份发律师函解除了劳动合同并索赔。公司的理由是 1月份后由于相关主管再未收到该员工的病假请假条就停发了病假工资，并多次要求其回来上班。该员工提起仲裁后提举微信截图证据证明他确实按月发了病假条和医生的病休诊断。
我们的建议是公司尽快主动给该员工补发1-2 月份的欠付病假工资，这样也许可以避免因欠发工资解除劳动合同给予经济补偿。3 月份劳动合同的解除，公司确实存在一定过失，如该员工坚持解除劳动合同，按照仲裁裁决该发补偿的给予补偿。
来源：任逸思 作者：任大鹏律师
