粗浅论法,成文法、判例法的模糊边界
一般来说,立法分为大陆法系和海洋法系,之后又跟进分为成文法和判例法。一般认为英美是判例法,而法国、中国是成文法。区别也很好理解,判例法法官找过去判例,成文法法官找法律条文。所以,前段时间关于某地游街的问题,的确触碰了我国司法领域的敏感神经,从成文法的角度看,既然最高院已经明确了不能游街,同时如今个人信息保护立法和民法名誉权概念的确立,所以激起了部分司法专家的反弹是可以理解的。
但我们本条内容并不是围绕这个事件,而是讨论,我国是成文法吗?其实不完全是,高法会集中一些案例汇编,也会通过案例来弥补成文法领域的不足。毕竟条文是死的,案例是活的,在对条文理解上,各个法官需要有职业判断,这个判断会体现出参差。比如前段时间《童话大王》的郑渊洁就抱怨过,同样一个商标诉讼案件,裁定结果各不相同。所以判例作为补充,是能够很好弥补成文法的不足,也可以缩小法官职业判断的弹性空间。
同样的,英美是判例法吗?也不完全是。比如《萨班斯法案》,在安然之后,**证交会权力在增加,他们也在摆脱判例法,判例法的问题,就在于处罚决断都在法官,且对于新发生的问题,往往缺乏判断原则,比如对于新经济,判例没有遇到过,那么只能去找类似的判例,往往延误了处罚,也经常有牵强附会的判例,所以监管部门通过成文法,提前对企业资产进行冻结,也通过成文法,去制定一个判罚的总原则,遇到新事物,补上法案,就能够提前做出判断。
所以,司法执法的关键,既不是中国国情,也不是惩戒威慑,关键是适合当下,能够拿出结论,既不能拘泥于条文,脱离了现实情况,也不能将现实埋没于案牍之中。
然后我们再来探讨一个问题。中国古代是怎么断案的?
中国古代有三套司法体系:
其一、儒家。夫为妻纲、父为子纲、君为臣纲。三纲五常,比如海瑞断案,海瑞大清官,其断案也是遵照这个标准,儿子一般告不赢父母,弟弟一般告不赢哥哥,老婆一般告不赢老公。搁在现在,女拳分分钟锤死海瑞。要承认历史局限性,海瑞虽然是大清官,但其不是按照当前标准来定的。在中国明朝某个阶段,还存在士大夫统治的问题,而史学家对历史人物的评判,一直就是以儒家标准。诸如王莽,阎立本在画皇帝的时候,就没有说过他是皇帝,因为王莽是儒家的历史污点(王莽执政理念是恢复周礼)。
其二、律法。起于韩非子的法家,一直有市场,《秦律》、《大明律》、《大清律》。但是中国古代社会法家在儒家之后。所以法大不过人情。这也是古代和现代社会的区别。我们历代是有成文法的。
其三、判例法。最著名的,就是朱元璋《大诰》,什么剥皮萱草之类的酷刑,都在这部著作里面。这是为了老百姓能够看懂,从而破除了士族大夫对法律的解释权。中国古代帝王,也只有朱元璋那么注重发动老百姓来监管官吏。不过朱元璋也好心办坏事,毕竟杀人的确是有点多,杀的官员很多也不是贪官。《大诰》的目的是让老百姓举报,不过,明代大多数案件,起于御史台和亲军都尉府(锦衣卫)。
实际上,现代社会更加崇尚法治精神,有些做法觉得不妥,不是因为他的初衷好坏,也不是因为什么国情,而是因为一旦跨出一步,就会有示范效应。法律和科学的关键,在于有边界,而古代,法律是没有边界的,士大夫和皇帝拥有中国古代法律的最终解释权,所以,古代有法家,但没法治。现代,是法治社会,中国法治社会也是摸着石头过河探索了数十年才逐步形成和完善的,期间也走过弯路,所以中国当前法治成果需要各级老百姓和执法者共同维护。法治来之不易,望大家倍加呵护。
专业分析
判例法和成文法是不同的法律渊源。判例法是英美法系的法律渊源,也就是他们的法律以判例为主,制定法为辅,承认判例具有普遍适用的效力。而成文法是大陆法系的法律渊源,以制定法为主,习惯法为辅,并且不承认判例具有普遍适用的效力。我国规定只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员才可以行使国家立法权。
法律依据
《中华人民共和国宪法》
第五十八条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
第六十二条 全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法(二)监督宪法的实施(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律