【内容提要】买受人以贷款方式购买商品房时，往往由出卖人即开发商对贷款承担阶段性连带保证责任。因此，出卖人与买受人约定，在保证期间内，若买受人出现断供行为，出卖人可依据合同约定解除与买受人之间的商品房买卖合同。但往往在出卖人向法院诉讼阶段发现因买受人原因该商品房已被预查封，此时就出现了出卖人、买受人、贷款银行及预查封申请人之间利益的碰撞。在此种情况下，作为出卖人的开发商能否解除已经被预查封的商品房买卖合同，合同解除后又是否存在着会损害其他债权人利益问题非常值得探讨。
关键字：商品房预售合同纠纷 断供 解除合同 预告登记 预查封
案例引入：某置业有限公司与林某于2011年8月15日签订《商品房买卖合同》，约定林某以按揭贷款方式购买某置业公司开发的某单元房产。在《商品房买卖合同》中约定“如甲方为乙方提供阶段性按揭贷款担保（即甲方在该房屋他项权证办妥并送达按揭银行前为乙方偿还房款贷款提供担保），则：（1）乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项支付给甲方……（2）乙方没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括）违约金延迟达30日，构成本合同项下严重违约。甲方有权选择立即解除本合同”。后林某与某银行签订《个人住房借款合同》，该银行依约向某置业公司发放贷款，某置业公司依约为林某办理该房产的预告登记手续，并交付房屋。林某在可办理该房产的所有权证未及时办理，并在置业公司保证期间，未按约定履行偿还贷款义务，致使银行要求某置业公司承担保证责任，并直接从置业公司处划扣林某未偿还贷款款项。2015年3月6日某置业公司向林某发函要求偿还相应款项，2015年4月17日置业公司发函解除《商品房买卖合同》。置业公司据此诉至法院要求解除上述签订的《商品房买卖合同》并要求注销该商品房的预告登记手续。经查，该商品房因买受人的债权债务纠纷，由具有预告抵押登记权利的银行外的第三人对房产申请采取预查封措施。
上述案件是近期以来存在的，因买受人断供引起的解除商品房买卖合同及待解除的商品房存在预查封的“冲突”问题。笔者查阅了近年来有关因买受人断供而解除商品房买卖合同的裁判观点，大部分类似案例的裁判文书中并未提及预查封这一事项，并且对于解除商品房买卖合同持肯定态度。但随着近期以来买受人断供情况越来越多，预查封情况也越来越多，造成两者冲突加剧，对商品房交易市场、银行及预查封申请人的利益造成影响。笔者就以上述案件为例，对商品房买卖合同与预查封的“冲突”问题进行探讨。
一、出卖人在条件成就时是否有权行使合同解除权的不同观点
就出卖人是否有权解除商品房买卖合同，存在不同的观点：
一种观点认为，根据合同法第九十六条的规定，在解除事由出现后，出卖人依约发送书面函件告知买受人解除合同事宜，解除合同的书面通知到达买受人即视为合同已经解除。本案中，出卖人在解除合同的事由出现后，依约向买受人发送了解除合同的通知函件，在该通知函件到达买受人时应视为合同已经解除。合同解除后，即可以根据法律规定恢复原状、注销预告登记。
另一种观点认为，根据合同法第九十一条规定，债务已经按照约定履行及合同解除均为合同的权利义务终止的情形。据此，如果双方的义务已经履行完毕，合同权利义务已经终止的情况下，不能再行使合同解除权。从本案来看，买受人支付首付款、银行向出卖人发放贷款，出卖人履行了交付房产、预告登记等义务，此时双方尤其是买受人的权利义务关系已经终止，出卖人不能再行使合同解除权。并且，在涉案房产已被预查封的情况下，出卖人解除商品房买卖合同并收回商品房，将会损害其他债权人的利益。
笔者较为赞同第一种观点，理由如下：
1、从实现合同目的及条款设定的合理性来看，作为出卖人的开发商来说，其预期目的在于收到全额购房款，买受人的目的在于获得房产的完整所有权。本案买卖的系预售商品房，因买受人无力全额支付购房款，需要借助银行的贷款帮其实现支付全额房款的义务，但银行要求由出卖人就该笔贷款承担阶段性保证责任。因此，在银行发放贷款后至抵押权设立前，买受人还应履行按时偿还月供责任，否则出卖人仍存在着要向银行偿还贷款的风险。笔者认为，按时偿还月供是买受人的全面履行付款义务的体现，倘若银行因买受人断供而直接从出卖人处划扣买受人未还的贷款款项，可以认为，出卖人将其出售房产所收取的购房款又“退回”到银行处，从出卖人的角度来看，出卖人并未因售房而取得全额房款，其亦无法通过对房产所得价款行使优先受偿权来实现取得购房款的目的；此时若无法通过解除合同来“收回”其售出的房产，必然造成出卖人“房财两失”，其无法实现售房的目的。同时根据合同法第九十三条的第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，在商品房买卖合同中，设定买受人断供而出卖人有权依约行使合同解除权的条款亦未违反法律规定，因此，设定买受人断供情况下的合同解除权合法合理。
2、从合同法有关解除权的规定来看，合同法第九十六条规定，根据合同法第九十三条第二款的规定解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。买受人的断供行为本来与出卖人无关，但因其断供行为违反了合同约定，也造成了出卖人无法实现其预期的收款目的，出卖人在条件成就时解除合同，并书面通知买受人，合同应自通知到达买受人时解除。
3、从解除合同的后果来看，银行、买受人或其他相关权利人的权利仍然可以得到救济。根据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，在商品房买卖合同解除后，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还银行和买受人。笔者认为，无论是合同法还是审理商品房买卖合同纠纷的司法解释，都未明确限制合同解除权的行使，并都明确了解除合同后的救济措施，即合同解除后，银行可以收回贷款、买受人可以收回购房款，即使解除合同，与商品房买卖有关的各方利益均可以得到最大限度的平衡。
4、预告登记不能阻止商品房买卖合同的解除。根据物权法第二十条“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，笔者认为，预告登记的基础系出卖人与买受人签订的合同项下的债权请求权，系为保障将来物权的实现而设定的一种对债权的保护措施，并非产生具有排他性的物权效力，物权法在设定预告登记时并未阻止合同双方民事权利回归到预告登记之前的状态。在预告登记后，一旦商品房买卖合同解除即买受人与出卖人的债权债务关系终止，预告登记也失去效力。
二、房屋预查封的效力
关于预查封的法律规定在2004年最高人民法院、国土资源部和建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，其中第十五条规定，虽然没有进行房屋所有权登记，但可对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋可进行预查封。之所以有预查封这一规定，系因为在执行阶段，不动产仅仅办理了商品房预售合同登记备案手续或预告登记，被执行人尚未取得该不动产的物权，但被执行人将来实现物权的可能性极大。目前来看，大部分预查封的房产都是进行了预告登记的房产，也可以说大部分预查封是建立在预告登记的基础上的。
上述《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条直接作出了“预查封等同于查封的效力”的规定，并在二十二条中规定，查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
笔者认为，无法是预查封还是查封，均是为了限制被查封的房屋进行抵押与转让，最终目的是为了保障申请查封的债权人的利益，不能限制出卖人行使解除合同的权利。
三、预查封无法阻止条件成就时商品房买卖合同的解除
解除商品房买卖合同与预查封之间存在的“冲突”在于，一旦商品房买卖合同解除后，合同双方权利义务终止，预告登记失效，出卖人通过注销预告登记来恢复房屋原状，这样将造成预查封的申请人无法通过预查封来实现其债权利益的目的。
但是笔者通过上述分析认为：1、出卖人在条件成就时提出解除商品房买卖合同的请求合法有据，房产上存在的预查封措施不影响商品房买卖合同解除权的行使； 2、预查封的申请执行人系因债权债务关系及房产上存在的预告登记状态而申请对房产进行预查封，预查封的目的是为了最终实现其一般债权利益，对于预查封房屋所得价款并不具有优先受偿权，而商品房买卖合同解除后，合同双方权利义务终止，预告登记失效，最终会引发的是基于物权产生的恢复原状的法律后果。笔者认为，基于一般债权而产生的预查封不能对抗合同解除后基于物权而产生的注销预告登记效力。
笔者认为，出卖人解除商品房买卖合同看似侵害了预查封申请人的利益，但作为一般债权人来说，其在申请法院对房屋进行预查封时，对于房屋所有权最终无法转移至买受人名下的状况是明知的。在出卖人解除商品房买卖合同后，预查封申请人可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，要求就出卖人应返还给买受人的购房款进行强制执行，实现债权利益。
结 语
买受人出现断供情况时，解除合同条件成就后，出卖人有权行使合同解除权，出卖人的合同解除权并不因预告登记或预查封措施的存在而出现障碍，作为预查封申请人的一般债权人并不具有优先于出卖人取得房产所得价款的权利，解除商品房买卖合同并不会侵害与买受人有关的债权人的利益。
