离婚损害赔偿的性质是什么?离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚时对此所遭受的损害，有权要求赔偿，过错配偶应承担赔偿损失、给付慰抚金等民事责任。离婚损害赔偿制度在民事领域是一个年轻的制度，新《婚姻法》第46条确认了离婚损害赔偿制度并将之作为离婚救济措施之一。
2004年中国法学会婚姻家庭法学年会上，离婚损害赔偿制度也是讨论的热点之一，与会代表提出离婚损害赔偿制度的执行状况不容乐观，制度本身缺陷很多，更有学者对该制度的责任性质提出疑问，认为以婚姻的性质和我国立法中离婚损害赔偿制度确立的目的来看，确实不属于违约责任，但据此就将其归于侵权责任并不准确，归为侵权责任还应明确侵犯的具体权利，多数观点认为是侵犯了配偶权，但我国现行立法并没有明确配偶权。有侵犯配偶权的行为但未导致离婚的，也不适用离婚损害赔偿，因此离婚损害赔偿责任是法律规定的一种特殊责任，不应简单界定为侵权或者违约。
《合同法》第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”由此可以看出：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而基于婚姻的缔结而产生的夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系，是不能适用合同法的调整的。同时，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。
由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有基于侵权行为的损害赔偿才会既包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。虽然现行法关于离婚损害赔偿制度的规定具有许多特殊性，但是这只是我国婚姻家庭法阶段性立法的策略，纵然有许多不完善之处，仍然不失为侵权责任。侵权法具有促使权利从应然性向实然性转化的功能，而不仅仅是救济权利的功能。
