叶机洪 福建君立律师事务所
【内容摘要】 所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）规定“借用资质”行为的建设工程施工合同无效，但法律、行政法规及该解释未具体规定如何认定“借用资质”行为。建设工程施工合同纠纷中，如何认定“借用资质”则需要办案人员自由裁量。本文通过从如何认定实际施工人及举证责任角度谈如何认定“借用资质”的行为。
【关键词】 借用资质，实际施工人，举证责任，工程内业资料
一、引言
在建设工程施工合同纠纷中，中标的承包人（以下简称“承包人”）和第三人双方往往因双方是否属于“借用资质”问题发生争议。第三人主张其是借用承包人资质施工，是实际的施工人，建设工程施工合同无效；承包人主张其未出借资质，工程是由自己施工的。争议的焦点就是“借用资质”的行为如何界定。作为原告的第三人应当如何举证证明其是借用资质? 承包人抗辩认为未出借资质，应当如何举证？
现行的法律、行政法规和司法解释并未就“借用资质”的行为具体规定，诉争双方往往不知如何举证或不举证，致使当事人不服一审法院的判决，案件经历二审、发回重审。
因此，只有从法律层面界定“借用资质”的行为的具体标准，才能有利于诉争双方充分举证和控辩；有利于法院正确裁判，解决诉争；有利于建筑工程行业依法履行施工义务；有利于行政执法部门依法行政。
二、 什么是“借用资质”行为
《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条使用的是“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的概念。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】）（以下简称司法解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
该《司法解释》使用了“借用资质”的概念。最高人民法院在《云南建工集团第十建筑有限公司与胡洪等建设工程施工合同纠纷申请案》【(2013)民申字第1608号】定义为：所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。
三、认定“借用资质”行为的法律依据及存在的问题
《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条规定了禁止借用资质，但未规定什么行为属于“借用资质”。
《司法解释》虽明确了无资质的实际施工人借用建筑施工企业资质承揽建筑工程的合同无效，但对“借用资质”行为具体认定标准也未规定。
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日 京高法发[2012]245号）、浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》等地方高级人民法院也未具体解答如何认定“借用资质”。
住房和城乡建设部作为主管全国建筑工程活动的行政机关，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对“借用资质”的规定也不够具体明确。个别省份的的住房和城乡建设厅，为了行政执法的需要，就认定“借用资质”问题，出台了相关的规范性法律文件。
其中，湖北省住房和城乡建设厅关于印发《湖北省建筑市场出借和借用资质行为认定和处理暂行办法》的通知（鄂建设规[2012]1号）规定较为详细。该办法第五条规定：“在施工期间，发现施工企业及从业人员有下列行为之一的，认定为出借和借用资质行为：（一）承包合同中没有约定，又未经过建设单位书面认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位或个人以承包单位名义完成。（二）承包单位与实际施工单位的法人不一致，且施工、技术、质量、安全等管理人员与施工合同中的约定不相符。（三）总承包单位、专业分包单位、劳务作业分包单位施工现场的实际管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员）与施工合同中载明的施工单位没有合法的人事或劳动合同、工资、执业注册、调动任免及社会保险关系。（四）中标的承包单位未在施工现场设立项目管理机构、派驻项目经理，实际负责施工的项目管理机构除缴纳“管理费”外，不对中标的承包单位履行任何责任，在物资、设备的采购上也未与中标的承包单位发生任何关系。（五）主体工程使用的主要建筑材料或设备（非甲供材）由施工总承包单位以外的或合同明确的工程承包单位以外的其他单位或个人采购、租赁，或者施工总承包单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明。（六）现场实际施工单位与建设单位之间无直接财务关系；工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致。”
但住房和城乡建设厅的规范性法律文件法律效力级别低且有地域性，不能作为法院判决的依据。
因此，就如何认定“借用资质”行为，法律、行政法规、主管部分的规章、最高院的司法解释都没有具体明确，造成司法实践中就如何认定“借用资质”发生争议。
四、认定“借用资质”的建议
在笔者办理的建设工程施工合同纠纷中，主张“借用资质”的一方（以下简称“第三人”）和中标的承包人（以下简称“承包人”）即抗辩的一方的争议焦点往往在于：（1）谁是实际施工人；（2）是内部承包还是借用资质、转包或分包。
因此，要认定“借用资质”行为，首先应当查明第三人是不是实际施工人。如果第三人不是实际施工人，则不可能是第三人“借用资质”；如果第三人是实际施工人，还要从第三人和承包人的合意判定是内部承包还是借用资质，亦或是转包或分包。
笔者认为，查明实际施工人，首先应当结合建设工程的施工活动，从建设工程项目管理机构的管理人员的构成及履行职责的情况、从建筑工程的用工类型和用工风险的承担、从工程的材料购买情况和机械设备的来源、从承包人和第三人的盈利角度等方面认定实际施工人。其次，应当从举证责任角度，合理分配争议双方的举证责任。
（一）从项目部管理人员的来源判定实际施工人
建设工程的质量是通过建设工程项目管理机构（以下简称“项目部”）管理人员的管理来实现的，保证项目部的管理人员（项目经理及五大员）依法履行管理责任，是保证建设工程质量的关键。因此，可以从项目部管理人员来判定实际施工人。
依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第124号）第十一条的规定：“项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。”第十五条规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”
如果项目经理、预算员、施工员、材料员、质检员、安全员不是承包人（建设工程施工合同的承包人）本单位的人员，而是项目部组建后由第三人聘请的，则可以认定为第三人为实际施工人。
从举证责任角度，应当由承包人就项目部的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是承包人单位的人员承担举证责任。
（二）从项目部管理人员履行职责的证据判定实际施工人
如果项目部的管理人员是承包人本单位的人员，能否能得出承包人就是实际施工人的结论呢？从《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定并不能得出这个结论。
实践中，名义施工人和实际施工人为了规避法律规定，名义施工人从形式上派驻本单位的人员组成项目部。实际上，实际施工人另行组建项目部的管理人，负责实际的施工，编制真实的工程内业资料。名义施工人派驻项目部的人员并未按照法律规定履行相应的职责，而是根据名义施工人和实际施工人的约定在名义施工人编制的工程内业资料上签字，或者按照名义施工人和实际施工人的约定编制虚假的工程内业资料，以备行政机关监督管理使用。
因此，即使项目部的管理人员是承包人本单位的人员，也存在承包人不是实际施工人的现象。不能仅以项目部的管理人员是承包人本单位的人员直接认定承包人为实际施工人。认定实际施工人还应当从项目部承包人管理人员是否依法履行职责来判定。
如何判定项目部承包人管理人员是否依法履行职责呢？首先要明确管理人员的职责是什么。参照《建设工程施工合同》（示范文本）（GF—2013—0201），承包人的义务是“按照法律规定和发包人的要求，对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报表，报送监理人审查。此外，还应按照法律规定和发包人的要求，进行施工现场取样试验、工程复核测量和设备性能检测，提供试验样品、提交试验报告和测量成果以及其他工作，建立完整的工程工程内业资料。”承包人的义务则是由项目部的管理人员通过对建筑工程的管理履行的，管理人员履行义务的成果将形成工程内业资料，由承包人持有。
通过工程内业资料可以判定管理人员是否履行职责。如果承包人派驻项目部的管理人员依法履行职责，工程内业资料的签字人一般都是其本人。工程内业资料如不是承包人派驻项目部的管理人员签署，而是第三人聘请的管理人员签署，则可以认定第三人为实际施工人。
但是，工程内业资料是承包人派驻项目部的管理人员签署，能否认定承包人为实际施工人呢？答案是否定的，还应当从工程内业资料的持有人来判定实际施工人。在建设工程中，实际施工人一般都持有工程内业资料，以此作为请求支付工程款的筹码。承包人或发包人未支付工程款的，实际施工人则不交付工程内业资料，工程将不能办理竣工验收备案。最高人民法院《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(2011)民提字第104号民事判决书》就是将持有施工技术资料作为认定实际施工人的定案证据。因此，如果第三人持有了工程内业资料，则可以认定第三人为实际施工人。
但是，从建设工程施工的现状来看，同一个建筑工程项目可能存在2套不一样工程内业资料，一套是实际施工的记录，由实际施工人持有；另一套是用于竣工验收备案，可能与实际施工不一致，由名义施工人持有。
从举证责任角度，承包人作为依法应当建立完整的工程内业资料的主体，依法持有完整的工程内业资料。在建设工程施工合同纠纷中，应当由其对其持有工程内业资料承担举证责任。
（三）从建筑工程的建筑工人用工类型、用工风险来判定实际施工人
史永秀在《借用资质承揽工程行为的认定》一文中认为：“实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。”
最高人民法院《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(2011)民提字第104号民事判决书》也是将施工班组的合同、付款凭证等证据作为认定实际施工人的定案证据。
（1）从建筑工程的用工类型来看，主要有：内部的施工班组；外聘施工班组；劳务作业分包。
建筑工程活动中，如果是承包单位施工，一般都是由其内部施工班组完成或劳务作业分包的方式施工的。承包人的施工班组的人员一般都有与承包建立合法的人事或者劳动关系，并办理社会保险。发放工资也一般是按照承包人的工资制度执行。项目结束后，承包人与施工班组人员的人事关系或者劳动关系仍然存续。劳务作业分包则是由承包人与有劳务作业资质的单位建立合同关系，按照合同约定支付劳务费。
建筑工程活动中，如果是第三人施工的，一般都是第三人直接与施工班组的包工头签订合同，由包工头负责聘用建筑工人，工资由项目部支付给包工头后，包工头再另行支付给建筑工人。项目结束后，第三人与包工头、建筑工人不再有人事或劳动关系。当然，实践中也存在实际施工人是第三人，但以承包人的名义与施工班组签订合同的现象。这种现象，第三人一般持有一份合同原件，并由其支付工程款或工资。
从举证责任角度，如果第三人是实际施工人的，第三人一般持有与施工的协议、支付工资的凭证。因此，第三人主张其是实际施工人的，应当由第三人对聘用施工班组、持有合同原件或支付工资承担举证责任。如果第三人可以举证证明施工班组由其聘用，劳动报酬由其支付，可以认定第三人为实际施工人。
（2）从用工风险的角度来判定实际施工人。
关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知 劳社部发[2004]22号第十五条规定“企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。”《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”
因此，承包单位依法负有缴纳工资保障金和办理意外伤害险的义务。
从举证责任角度，如果第三人能够证明工程的工资保障金和办理意外伤害险是由其缴纳，或者证明建筑工人的工伤是由其承担，则可以认定第三人为实际施工人。
（3）从工程的材料购买情况、机械设备的来源来判定实际施工人
建筑工程中，除发包人自供建筑材料外，施工所需的材料和设备在建筑工程中是必不可少的。实际施工人为了控赢取更高的利润，一般都实际控制购买材料和设备、租赁设备的成本。承包人实际负责施工的，一般由承包人以自己名义对外签订合同，直接支付价款，合同原件一般只有合同当事人持有。如果是第三人负责实际施工的，则可能是第三人以自己名义对外签订采购合同、租赁合同等；也可能是第三人以承包人的名义对外签订合同，合同价款一般都是第三人支付，但合同原件，除合同当事人持有合同原件外，第三人一般持有一份。
从举证责任角度，如果第三人主张其是实际施工的，第三人只要举证由其以自己名义对外签订的合同、提供其持有的以承包人对外签订的合同的原件和由其付款凭证、收货凭证的某一项证据即可；承包人主张第三人不是实际施工人的，应当举证证明其对外签订的合同、付款凭证或对账凭证、收货凭证。如果承包人举证不能或不能完全举证的，可以认定第三人为实际施工人。
（4）从承包人和第三人的盈利角度认定实际施工人
史永秀在《借用资质承揽工程行为的认定》的观点：“任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润的工程，建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。”
如何认定实际施工人是获得工程利润的主体，可以从承包人与第三人签订的合同、工程付款凭证、财务台账等证据中予以认定。
就工程的盈利主体，在建筑工程中，承包人与第三人往往会签订挂靠、联营、内部承包合同等不同类型的合同，在合同中明确承包人收取固定的管理费，第三人承担盈亏。但仅从合同的约定，没有合同履行的证据，不能核算工程利润。因此，依据合同不足以直接认定第三人是实际施工人。
如果从付款凭证来判定实际施工人，也存在问题。在建筑工程中，第三人往往先垫资支付工程发生的材料费、设备费、人工费、项目管理费及其他费用。垫付费用一般发生在领取工程款之前，而领取工程款则是发包方将进度款支付到承包人后，承包人按照约定比例支付给第三人。第三人领取工程款的方式往往也是通过借款、材料款或人工费等方式，对于材料款、设备款等大额费用，还存在以承包人的名义对外支付，而该等证据一般由承包人持有。如果承包人不提供该证据，工程利润无法核算，也对认定实际施工人造成障碍。这就需要结合工程的台账来判定。
作为项目的承包人或者是负责实际施工的第三人，一般都会建立相对完整的财务台账，记录收取的工程款和工程发生的材料费、设备费、人工费、管理费及其他费用。
从举证责任角度，第三人主张其是实际施工人的，其对支付工程发生的材料费、设备费、人工费、管理费及其他费用承担举证责任。第三人举证后，承包人抗辩认为第三人不是实际施工人的，承包人对财务台账承担举证责任。如果承包人不能证明工程发生的材料费、设备费、人工费、管理费及其他费用是由其支付的，则可以认定第三人支付工程发生的材料费、设备费、人工费、管理费及其他费用的事实，进而认定第三人为实际施工人。如果承包人能够证明其支付了工程发生的材料费、设备费、人工费、管理费及其他费用，则可以根据承包人提供的财务台账核实工程利润。核实的财务结果能够证明与承包人、第三人双方签订的合同约定基本一致的，即承包人仅收取约定的管理费，第三人承担施工风险和获取盈利的，则可以认定第三人为实际施工人。
综上，可以从建设工程项目管理机构的管理人员的构成及履行职责的情况、从建筑工程的用工类型和用工风险的承担、从工程的材料购买情况和机械设备的来源、从承包人和第三人的盈利角度等方面认定实际施工人。
（三）第三人为实际施工人的，则可以从承包人与第三人双方达成的合意来判定是否属于“借用资质”的行为
1、从合同的约定判定“借用资质”行为
如果双方属于“借用资质”的合意，一般情况会在合同中约定承包人收取固定比例的管理费，第三人自负盈亏；承包人不承担施工的任何义务，第三人对项目施工和工程质量负责的约定。
2、从达成合意的时间判定是否属于“借用资质”的行为。
“借用资质”一般发生在建设工程招投标之前；转包或分包建设工程，一般发生在建设工程招投标之后。
作为借用资质的一方，其需要承揽建设工程，往往需要先参加建设工程项目的招投标，因此，在招投标之前，就应当在参加招投标前与被借用资质一方就“借用资质”的问题达成合意。被借用资质一方才能配合借用资质方参与招投标。
转包或分包建设工程，往往是有资质的建设单位中标后，将工程转包或分包给没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人。因此，双方达成合意的时间在建设工程中标之后。
五、总结
鉴于法律、行政法规、司法解释未明确如何“借用资质”行为。参照地方行政机关主管部门的观点，认定借用资质，可以从工程项目管理机构的管理人员的构成及履行职责的情况、从建筑工程的用工类型和用工风险的承担、从工程的材料购买情况和机械设备的来源、从承包人和第三人的盈利角度等方面来认定。认定实际施工人是认定“借用资质”的前提。认定实际施工人后，再从名义施工人与实际施工人的合意判定双方是否属于“借用资质”。
从举证责任角度，承包人作为履行施工义务的一方，其本身应当持有工程内业资料和项目财务凭证，由承包人承担举证责任，符合证据规则，也有利于认定事实，规范建筑工程活动，确保建设工程质量。第三人主张其为实际施工人的，第三人只要能够举证证明其履行了某一项施工义务即可。因为第三人由于经验、能力等原因，制作的工程内业资料、项目财务凭证可能存在缺陷，不能完全证明其履行施工义务。因此，不能要求第三人对其为实际施工人承担举证责任，这样不利于规范建筑工程活动和遏制违法借用资质、转包、发包等行为。
【参考文献】
[1] 史秀永：《借用资质承揽工程行为的认定》内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院。
[2] 湖北省住房和城乡建设厅关于印发《湖北省建筑市场出借和借用资质行为认定和处理暂行办法》的通知（鄂建设规[2012]1号）
[3] 河南省治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室关于印发《河南省工程建设中借用资质投标违规出借资质行为认定和处理暂行规定》的通知（豫治工发〔2012〕2号 河南省治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室）
[4] 《云南建工集团第十建筑有限公司与胡洪等建设工程施工合同纠纷申请案(2013)民申字第1608号判决书》
[5] 《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(2011)民提字第104号民事判决书》
[6] 建设工程施工合同（示范文本）（GF—2013—0201）
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【作者简介】
叶机洪，工学学士，合伙人律师，从事律师工作6年。
