但未变更登记之我见
薛鸿红 福建君立律师事务所
【内容摘要】 夫妻协议约定婚前房产加名但未变更产权登记的案例在婚姻家庭司法实践中具有典型性，如何对该财产约定进行认定和处理，关系着夫妻同财产的分割。本文笔者就该财产约定，提出自己的几点看法，以期与广大法律人士共同探讨。
【关键词】 协议 房产加名 变更登记 问题 思考
一、 前言
夫妻财产制度是婚姻家庭重要的内容，关系着婚姻家庭的和睦，在婚姻家庭立法及司法实践中具有十分重要的地位。我国夫妻财产制有法定财产制和约定财产制两种。法定财产制有共同财产制、个人财产制两种。约定财产制有共同财产制、个人财产制和混合财产制三种。混合财产制是指部分各自所有、部分共同所有。我国婚姻法学界对夫妻财产制的分类为：共同财产制、个人财产制和约定财产制。随着社会经济的快速发展，夫妻间约定的财产形式日趋复杂多样，本文主要论及约定财产制项下夫妻协议约定婚前房产加名但未过户若干问题的思考。
二、 案例和问题
男女双方于婚姻登记日签订一份《协议书》，其中一条约定：“男方同意××小区××室房产证加上女方的名字，此房产为共同房产”。该房产的现有情况为：男方一人婚前按揭购买，产权婚前已登记于男方一人名下，婚后仍有偿还购房按揭款，至今购房按揭款未还完。《协议书》签订后至今该房产的权属未发生变更，产权证上仍是男方一人的名字。现男女双方起诉离婚，该诉争房产该如何分割。笔者在代理该案件时，主要遇到以下几个问题：
1、夫妻间的该条财产约定是否已成立、生效并发生物权效力？
2、该条财产约定是否可以认定为：男方将该诉争房产部分赠与女方？该诉争房产至今未发生权属变更，是否可以撤销赠与？赠与撤销权的行使？
3、该条财产约定对男女双方的约束力？
4、该诉争的房产在离婚时该如何分割？
三、 问题探讨
（一）夫妻间的该条财产约定是否已成立生效并发生物权效力？
笔者认为，夫妻间的该条财产约定已成立并生效，但未发生物权效力。该财产约定系夫妻双方真实的意思表示，系一方对自有合法财产的自愿处分，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。但根据《中华人民共和国物权法》第九条和第十四条的规定，我国采取的是不动产登记生效主义，夫妻间的该财产约定虽然合法有效，但因其至今未办理房产变更登记即未加名，因此根据我国物权法的规定，该协议约定的房产尚未发生物权效力。但笔者就本案跟经办法官沟通探讨时，经办法官道出了一个观点，她认为该约定系夫妻双方自愿的财产处分约定，鉴于夫妻身份关系的特殊性，夫妻间的财产约定区别于一般的协议，即使该房屋未加名，未发生权属变更，也发生物权效力，夫妻双方对该房产都享有一半的产权。笔者认为《中华人民共和国物权法》并不排除婚姻家庭领域协议中涉及到的财产权属的条款适用，因此对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等应根据《中华人民共和国物权法》的不动产登记生效的相关规定。
（二）该条财产约定是否可以认定为：男方将该诉争房产部分赠与女方？该房产至今未发生权属变更，是否可以撤销赠与？通过什么样的方式撤销赠与？该条财产约定是否可以认定为男方将诉争房产部分赠与女方？
笔者认为，该条财产约定依法可以认定为男方将诉争房产部分赠与女方。解决这个问题首先要分析的一个问题是：本案诉争房产是否属于男方一方所有的财产。笔者认为，该房产应认定为男方一方所有的财产。本案诉争房产系男方婚前按揭购买，产权婚前已登记在男方一人名下。虽然婚后仍有偿还按揭购房款，且至今购房贷款未还完，但笔者认为，男方婚前向房产开发商购买该诉争房产，付清全部购房款，并依法办理了产权登记，依法已取得房屋的所有权，男方向银行贷款，并不影响其对该房产所有权的认定，只是在该房产上设置了抵押权，对所有权权利的行使进行了限制而已。基于男方对该诉争房屋享有所有权，根据《协议书》的约定，男方同意将该诉争房产给女方加名，可以依法认定为男方将原属于其个人所有房产的一半产权无偿给予女方，而女方也表示接受的赠与法律关系。
1、该诉争房产至今未发生权属变更，是否可以撤销赠与？
笔者认为，因该诉争房产至今未发生权属变更，赠与财产的权利尚未转移，男方依法可以撤销赠与。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续”。同时《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。因此不动产的赠予必须在完成产权转移登记后，才发生“尘埃落地”的法律效力。依据以上相关的法律规定，男方虽在二人的《协议书》中做出要将该房产部分赠与给女方的意思表示，女方也表示接受，但在不动产的权属发生变更前（即进行更名登记前），由于该赠与行为不属于《合同法》第一百八十六条第二款规定的不可撤销的赠与（即具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与），故男方完全有法律依据撤销对女方的赠与。
这里要补充一点，《中华人民共和国合同法》对赠与问题的规定并没有指明不适用婚姻家庭中有关财产权属的约定。因此夫妻一方赠与另一方房产（包括部分赠与），在没有办理过户手续之前，依照《中华人民共和国合同法》的规定，赠与的一方是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。
2、赠与撤销权的行使？
赠与的撤销包括“任意撤销”和“法定撤销”。赠与的任意撤销是基于赠与的无偿性，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定了任意撤销权的行使必须要在赠与财产的权利转移之前。第二款规定了赠与任意撤销不适用的两种情形，即具有公益、道德性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。赠与的法定撤销是指享有撤销权的人在具备法定情形时，可以撤销赠与的权利。法定赠与撤销的情形有：严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有抚养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。赠与的法定撤销权，应当自赠与人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
笔者认为，男方对该诉争房产赠与的撤销属于赠与的任意撤销，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定，该财产约定不属于上述不能任意撤销的情形，在该诉争房屋进行加名登记之前男方都可以行使撤销权。而《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定的撤销权行使的期间为一年对本案没有约束力。因为该撤销权的行使期间是针对赠与的法定撤销而言，对赠与的任意撤销不适用，赠与的任意撤销时间节点是赠与财产的权利转移之前都可撤销。具体到本案中，男方可以在离婚诉讼中当庭提出撤销赠与的意思表示即可行使撤销权。
（三）该条财产约定对男女双方的约束力？
合同的约束力是指法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有及部分各自所有、部分共同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。本案中既然夫妻间的该条财产约定是成立生效的，但男方却可以不履行该条财产约定，撤销对女方的部分赠与。那么该条财产约定的约束力又是怎么体现的呢？笔者认为，就夫妻之间的财产约定，只要双方达成合意，协议对双方都具有法律约束力，夫妻双方应该依照协议的约定内容对相应财产作出处置，如动产的交付，不动产的变更登记等。本案中因诉争房产的产权至今未进行变更登记，财产权利至今尚未转移，男方依法可以撤销对女方的赠与。撤销权的行使的前提并不否认财产协议约定的效力，正是该财产约定具有法律约束力，才有撤销权行使的前提。
（四）该诉争的房产在离婚时该如何分割？
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
根据该条法律规定，本案中男方在婚前签订该诉争房产买卖合同，产权婚前已登记于其一人名下，婚后用夫妻共同财产还贷（实践中鉴于金钱的流动性和不易区分性，要证明男方是用婚前个人财产还贷难度很大），离婚时法院应先进行调解，对该诉争房产先由双方协商处理。若双方无法达成一致意见，则法院可以根据该条第二款的规定，将该诉争房产判决归男方所有，尚未归还的贷款为男方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及相对应财产增值部分为夫妻共同财产，依法予以平均分割。由于双方婚后共同还贷支付的款项是客观具体的，可以查询还贷方的银行记录即可确定数额。但对于该共同还贷支付的款项的相应财产增值部分是如何计算的？笔者认为，男女双方可以就目前房产的价值进行协商确定，若无法达成一致意见，则可以通过评估的方式确定房屋的价值。这里还要注意一点就是房屋的装修问题，若该诉争房屋已在婚前装修，则装修的这部分价值属男方婚前个人财产，若婚后对该诉争房屋进行装修，则装修的这部分价值属夫妻共同财产，依法也应予以分割。在确定房屋价值后（不包括装修费用），根据共同还贷支付的款项占该房屋价值的比例确认共同还贷相应增值部分占房屋总增值的比例，最终确认共同还贷相应增值部分的数额。
四、结语
随着我国经济社会的快速发展，公民的财产金额越来越大，财产结构越来越复杂，夫妻双方对于财产的约定将越来越多样化，司法实践中面对的财产争议将越来越激烈，越来越新复杂，对律师的执业要求将越来越高。只有不断加强学习、交流和探讨，新时代的律师才能不断适应经济社会发展的需要。
【参考文献】
[1] 蔡福华：《夫妻财产纠纷解析》，人民法院出版社2013年8月第1版，第13页。
[2]中国人大网：《赠与人可以撤销赠与吗》http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/flwd/2002-04/22/content_293775.htm，2002年4月22日
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薛鸿红，法学学士，专职律师，从事律师工作三年
