外国投资者投资集体林权资产的法律分析
Legal Analysis on Foreign Invested Collectively Owned Assets of Forest
福建君立律师事务所 蔡仲翰
【摘要】我国林业发展历史错综复杂，随着近年国内集体林权改革的深入，随着物权法的颁布，随着针对外资并购展开的系列调控，在面临如何处理外国投资者投资集体林权资产的法律问题时，法律界人士通常都会感慨其相对复杂的法律关系。笔者根据实践经验，试图尽可能地通过简化法律关系，从集体林权资产的主要类型、集体所有商品林地的承包经营权的确立和流转方式以及外国投资者投资集体林权资产的法律问题分析等三个层面，对外国投资者投资集体林权资产的法律架构进行剖析，希望能够对林权法律体系的完善有所裨益。
【Abstract】The history of forest development of China is a long and raveled one. With the deepening of the reform on collective ownership of forests and the issuance of Law of Property, China has carried out a series of regulation and control related to foreign M&A. When tackling issues concerning collectively owned assets of forest invested by foreign investors, people in law need to deal with complicated legal relationships. Based on practical experience and with an eye on the perfection of the legal system of forest ownership, the author attempts to simplify the legal relationships involved in it and analyze the legal structure of foreign invested collectively owned assets forest from the following three aspects: the main types of collectively owned forest assets, the establishment and transference of contracted management rights of collectively owned commercial forests and legal analysis on foreign invested collectively owned assets forest.
【关键词】集体林权；外国投资者；林地承包经营权；流转
【Key Words】collective ownership of forest, foreign investor, contracted management rights of the woodland, exchange
林权，是指森林、林木和林地的所有权或者使用权[①]。早在1989年4月18日，全国人大法工委就明确“对林地所有权或者使用权的登记造册和核发证书，应按森林法的规定执行。县级以上地方人民政府依照森林法的有关规定核发的确认林地所有权或者使用权的证书，也就是关于该土地所有权或者使用权的证书。”[②]尽管如此早就已有了对林权证的定性，但林权改革过程却并不顺利，林业部门似乎更热衷于一些声势浩大的举措：从上世纪80年代初的林业“三定”（稳定山权林权、划定自留山、确定林业生产责任制），到“两山”或“三山”并一山（自留山、责任山或统管山合并），再到三五绿化规划、林业二次创业高潮、全国绿化千家村、退耕还林等等，直到近年开展的集体林权改革。目前，对于林权证的发放，实际上都是由县级以上地方人民政府或国务院林业主管部门，依据《森林法》或《农村土地承包法》的有关规定，按照有关程序，对国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，确认所有权或者使用权，并登记、造册、发放的证书。随着《物权法》在2007年10月1日起的施行，对于林权的认识，发生了根本的转变。按照《物权法》的相关规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。……经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”[③]因而在实践中，关注的重点就逐渐地从原来仅自合同角度保护权利人的债权方面转化到同时保护权利人的物权之上。
近年外国投资者投资集体林权资产情形日益增多，由于投资集体林权资产涉及的法律关系复杂，不仅包括集体林权流转方面的法律关系、物权和债权方面的法律关系，还包括诸如外资并购方面等一系列的法律关系，而国有林权流转涉及国有资产转让和现有政策限制等诸多问题，因此并非本文考虑重点，所以，本文仅试图从物权法、外资投资和并购法律方面，结合如今的林业政策，对外国投资者投资集体林权资产的法律问题逐层次地进行分析，希望能对集体林权制度改革的发展有所助益。
一、集体林权资产的主要类型
《农村土地承包法》实施以来，森林、林木和林地使用权的流转行为大量发生。要明确集体林权流转的法律关系，首先必须明确什么是集体林权权利人。根据法律规定，林权权利人是指森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者[④]。所以集体林权权利人就是指法律规定属于集体所有的森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者，以及国家所有由集体使用的森林、林木和林地的使用权的拥有者。
解决了权利主体问题，那么就需要了解集体林权中可以流转的权利到底包括什么呢？现阶段集体林权资产通常主要包括两类：
1、集体所有商品林地的承包经营权。我国实行的是农村土地承包经营制度，因而农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用（以下均简称为“集体所有”）的林地，亦属于农村土地的范畴，所以自然也就实行林地承包经营制度。由于法律规定承包林地不得买卖，而林地承包后，林地的所有权性质不变，所以林地所有权是不能流转的，可进入流转程序的当然就只能是林地的承包经营权。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行林地承包经营权流转[⑤]。由于林地承包经营权人依法对其承包经营的林地享有占有、使用和收益的权利[⑥]，所以受让方自然可根据相关合同的约定享有上述全部或部分的权利。
我国的森林分为五类，包括：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特殊用材林。根据《森林法》的规定，可以依法转让的森林、林木、林地使用权包括了（一）用材林、经济林、薪炭林；（二）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；（三）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权。[⑦]根据主导功能的不同而对森林资源的分类，用材林、经济林、薪炭林均划归商品林范畴[⑧]。所以，可流转的集体所有用材林、经济林、薪炭林的林地承包经营权，即为集体所有商品林地的承包经营权。
2、集体所有林木的所有权和使用权。根据《森林法》第7条的规定“国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法享有的林木所有权和其他合法权益。”由于林木都是附着于林地而生长，“皮之不存，毛将焉附？”所以林木和林地之间的关系就如同房产和土地之间的关系类似，然而由于林木的采伐本就存在许可和限制制度，同时由于现阶段林业政策的特殊性，虽然原则上对初始登记发证后家庭承包的林木林地发生流转遵循“平等协商、自愿有偿”原则，但出于长期稳定林地家庭承包的政策因素以及为确保林农拥有长期而有保障的林地承包经营权的考虑，国家通常会鼓励采取限期、限量的办法流转，并引导林农以林木采伐权的名义进行流转。
需要特别说明的是：目前，对于国有森林资源的流转，在国务院未制定颁布森林、林木和林地使用权流转的具体办法之前，受让方申请林权登记的，林业部门均不予以登记[⑨]，所以，无论是否为外国投资者，对国有森林资源的流转，目前从法律层面看，应暂不考虑为妥。鉴于前述，本文将主要围绕集体所有商品林地的承包经营权的确立和流转问题进行探讨分析。
二、集体所有商品林地的承包经营权的确立和流转方式
根据《物权法》第127条所确立的原则，林地承包经营权自林地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向林地承包经营权人发放林权证，并登记造册，确认林地承包经营权。然而，我们不能不看到，虽然物权法明确确定林地承包经营权为物权，但是“目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权……是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权……的转让和抵押条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地的政策，为了维护农民最根本的利益，保持农村的社会稳定，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法第128条规定：‘土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。’”[⑩]可见，尽管物权法做了相关规定且该法已施行，但是考虑到现行的林业政策，在实践中，农村集体林地承包经营权发生流转，当事人申请林地承包经营权变更登记时，对于以下几种情形，目前林业部门对于林权变更还是暂不予登记的[11]：
1、采取转让或互换方式对林地承包经营权进行流转，转让方未依法登记取得林权证，受让方直接申请登记的。
2、采取转包或出租方式对林地承包经营权进行流转，原承包关系不变，受转包方和承租方申请登记的。
3、没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户，受让方申请登记的。
4、有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户，受让方申请登记的。
5、不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村林地发包给集体经济组织以外的单位或个人承包，若承包方不能提供该承包经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意的证明文件和当地乡（镇）人民政府的批准文件，承包方申请登记的。
6、不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，依法采用其他方式承包后，经依法登记取得林权证，其林地承包经营权不是采取转让方式流转的，受流转方申请登记的。
7、其他不符合有关法律规定的申请林权登记条件的。
林权证是确定森林、林木和林地所有权、使用权的惟一法律凭证[12]，所以，结合前述实践，我们应可以推定：目前，若要想获颁林权证，也就是能够获得林业部门完全认可的、具有相对完善法律保障的集体所有林地的商品林地的承包经营权的确立和流转方式，主要包括：
（一）确立方式
1、农村林地的家庭承包（承包方是本集体经济组织的农户）[13]；
2、不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村林地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的（本集体经济组织以外的单位或者个人可以依法律规定和法律程序承包，但在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权）[14]；
（二）流转方式
1、通过招标、拍卖、公开协商等方式承包了不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村林地，取得了林权证，其土地承包经营权依法采取转让的方式流转的；
2、转让方已依法登记取得了林权证，采取转让、互换的方式流转林地承包经营权的，但下列两种情况例外：
（1）没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户，或；
（2）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户。
三、外国投资者投资集体林权资产的法律问题分析
（一）外国投资者主体资格问题。
通常我们认为，外国投资者即外国的企业和其他经济组织或者个人[15]。当然，这些外国投资者的实际控制人并不一定都是外国公民或法人，而且它的主体资格、权利能力和行为能力等，均应根据各自的内国法律来判断。在实践中，通常是需要外国投资者提供经过公证认证的主体资格或身份证明文件。
1、作为企业或其他经济组织的外国投资者的主体资格证明应经其本国主管机关公证后送我国驻该国使（领）馆认证。如其本国与我国没有外交关系，则应当经与我国有外交关系的第三国驻该国使（领）馆认证，再由我国驻该第三国使（领）馆认证。某些国家的海外属地出具的文书，应先在该属地办妥公证，再经该国外交机构认证，最后由我国驻该国使（领）馆认证。
2、作为自然人的外国投资者的身份证明，是指投资者所持有的该国有权部门签发的具有自然人身份证明效力的文件。由于各国制度不同，所以对“身份证明”内容并无统一要件要求，但一般情况下，应具备姓名、性别、年龄、国籍、证件号码等足以确认自然人身份的基本内容。在实践中，护照作为国际通行的公民出入国境和在国外证明国籍和身份的证件证明，在持有人办妥签证和入境手续后，其提交的复印件经与原件核对无误，可以作为外国投资者的“身份证明”使用，无须公证、认证。对没有办妥签证和入境手续的外国投资者，其护照不能作为有效“身份证明”，仍应以经公证认证的该国有权部门签发的文件作为其身份证明。
3、XX、XX地区投资者的主体资格证明或身份证明应当按照司法部有关中国委托公证人管理的相关专项规定提供当地公证机构的公证文件，并经司法部派驻当地的机构签章转递后方可使用。
4、XX地区投资者的主体资格证明或身份证明比较复杂，需要根据国家有关规定和当地实际审验相应的证明文件。
（二）外国投资者投资集体林权资产时的法律问题
如果外国投资者关注林木（竹）营造及良种培育、多倍体树木新品种和转基因树木新品种培育的事业，由于这些事业系在2007年12月1日起施行的新《外商投资产业指导目录》中的“鼓励外商投资产业”，自然可以享受我国相关的优惠政策。不特别考虑特殊目的公司和返程投资[16]问题，外国投资者投资集体林权资产，不同情况可能关注的法律问题重点不同：
1、外国投资者已经设立的外商投资企业受让集体林权资产问题
首先，已经设立的外商投资企业受让集体所有林地的商品林地的承包经营权，按照前述第二点的分析，该外商投资企业重点关注的应是如何确保获得集体所有林地的商品林地的承包经营权，笔者认为，鉴于现阶段政策因素的不明朗，应优先考虑如下两种方式受让：一是对于不宜采取家庭承包方式的农村林地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，但必须确保符合法定程序和要求，即应事先经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；二是通过已经建立的林权交易市场或林权登记中心从已依法登记取得林权证的转让方手中合理受让流转来的林地承包经营权，这种做法的原因有二，其一是现有的林权交易市场或林权登记中心等通常都有较强的政府背景，可在很大程度上避免政策变动等因素的干扰；其二是由于各地林权改革进展程度不一，而且有的地方是否处于试点范围，具体的实践操作程序可能会有较大差异。
其次，需要考虑并了解林权证是否能够登记发证的问题。例如，福建省林业厅在2007年11月30日“关于进一步规范林权登记发证工作若干问题的通知（讨论稿）”中，就提出“鉴于目前国家尚未出台相关政策，（外商）投资人提出林权登记申请的，由林权登记机构按照双方的合同约定，在流转方（发包方）的林权证上载明流转合同的主要内容，予以登记备案，暂不发放林权证，双方的权利义务按合同约定执行。”这样的做法，颇让外国投资者忧心忡忡，因为根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而什么是登记？如何理解“登记备案”和“登记”之间的差别呢？林业部门尚未对此有明确的解释。让我们看看2008年2月25日发布并将于2008年7月1日施行的《房屋登记办法》，该办法第2条对于房屋登记做了这样的定义“房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为”。该办法在第26条还规定“房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。”如果按此规定，登记的作用远大于一纸证书，那么我们就很难理解，林业部门不发放林权证究竟有何意义？笔者建议，林业部门尽早出台相关法规，能够切实根据物权权利登记的原则，只要林权权利人按照规定提交申请权利登记材料齐全的，经林权登记机关审核无误、申请权利登记材料符合条件，合法有效，且经公示无异议的，就应当依法予以登记、发证，并尽快将林权证发到林权权利人手上，让林权权利人能够吃下“定心丸”。
再次，如果不能发放林权证，可能随后对于林权抵押登记等问题也会产生实质影响。如果对于未发放林权证的林权可以进行林权抵押登记，可能又会实质影响抵押林木的采伐许可等问题，并可能进一步引发各类更多的问题。
2、外国投资者准备设立外商投资企业并通过企业协议购买境内非林业企业的林业资产且运营该资产，在这种情况下，该外国投资者需要考虑的问题同前述1并没有实质区别。
3、外国投资者准备设立外商投资企业并通过企业协议购买境内林业企业资产且运营该林权资产。这应属于2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“并购规定”）所规范的资产并购范畴，并购规定要求：外国投资者并购境内企业，首先应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策，因而这首先要求外国投资者的投资符合外商投资产业政策。其次，由于此类并购行为的特性，商务、外管等部门对于资产并购的存在着前置审批要求，通常需要耗费外国投资者相当大的精力、人力和物力，因此对于此方式的操作，外国投资者通常情况都会选择退避三舍。
4、外国投资者已设立或准备设立的外商投资企业和农户、企业等各方合作运营的林权资产的，虽然入股也是承包经营权流转的方式之一，但由于农户或企业等各方的林权证记载事项通常没有发生变化，因此如何确定登记内容，应结合合作合同来具体判断。而如果农户为联户的，或者联户数量超过一定数额的，或者村民小组作为承包经营主体却没有公章的，或者合作一方为自然村而非行政村的，都可能引发一系列更为复杂的合同关系。笔者认为，这类问题的根本解决之道还在于尽快出台林权登记办法，明确林权证的登记发放制度，否则凭各地的政策操作，时间长了可能会进入僵局。
5、合作（托管）造林问题。如果外国投资者业意图通过租赁、承包或其他方式获取林地使用权及林木所有权，再转让给社会零散投资者，然后投资者再将林地和林木委托给其经营，同时，他在宣传中向投资者许诺几年后会有很高的投资回报率。对于这种情形，首先必须明确，这种合作（托管）造林是否符合《国家林业局关于合作（托管）造林有关问题的通知》和《国家林业局关于正确引导社会投资造林加强内部监督管理有关问题的通知》精神，外国投资者是否能够获颁林权证，虽然在理论上不应有任何法律障碍，但从实践层面目前尚难判断。
2008年2月4日，最高人民法院新发布的《民事案件案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，确定了对于因物权变动的原因关系，适用债权纠纷部分的案由；对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由。但由于诉讼实践的缺乏，目前对于涉及林权变动原因或结果的纠纷处理，虽然可以参考最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，但是最终的应用，尚需拭目以待。笔者认为，外国投资者投资集体林权资产涉及的诸多法律问题，实际上大多也会是国内投资者面临的问题，因此，林业部门、司法部门若能够尽快对此问题进行更加广泛深入地研究，不仅会促进集体林权制度的发展和完善，更应会促进和谐社会的构建和新农村的建设。
[①] 2000年12月31日施行的《林木和林地权属登记管理办法》第1条规定“为了规范森林、林木和林地的所有权或者使用权（以下简称林权）登记工作，根据《中华人民共和国森林法》及其实施条例规定，制定本办法。”所以，本文的林权也以此为简称。
[②] 参见1988年4月25日发布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答(一)》之11。
[③] 参见《物权法》第6条、第9条。
[④] 参见《林木和林地权属登记管理办法》第3条。
[⑤] 可参见《农村土地承包法》第10条，另还可参见该法第2、3、4条的相关规定和《物权法》第124条的规定。
[⑥] 参见《物权法》第125条之规定。
[⑦] 参见《森林法》第15条。
[⑧] 在林业局2003年制定的《森林资源规划设计调查主要技术规定》中，按照主导功能的不同，将森林资源分为生态公益林(地)和商品林(地)二个类别。
[⑨] 参见《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》（林资发[2007]33号）第四条第（二）款。
[⑩] 《谈谈物权法的平等保护原则》，最高人民法院副院长黄松有，《民事审判指导与参考》2007年第2集（总第30集），P34。
[11] 参见《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》（林资发[2007]33号）第四条第（二）款。
[12] 参见《国家林业局关于进一步加强森林资源管理促进和保障集体林权制度改革的通知》（林资发[2007]252号）第二条第（二）款。
[13] 根据《农村土地承包法》第二章的规定。
[14] 根据《农村土地承包法》第四章的规定以及《物权法》第60条的规定。
[15] 参照《中华人民共和国外资企业法》第1条。
[16] 特殊目的公司和返程投资的概念可以参见《关于外国投资者并购境内企业的规定》以及《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》中的相关条款。
